Informe de auditoría posterior a los acuerdos de fusión o escisión y requisitos en sociedad unipersonal

Por Marisa Delgado
Resolución DGRN de 10 de abril de 2014,

Mediante escritura pública se elevan a público los acuerdos sociales de dos S.R.L., adoptados el 6 de mayo de 2013 (entre otros, cese y nombramiento de administrador de la primera sociedad, escisión parcial de la misma y fusión por absorción de la segunda).En dicha escritura,el administrador de ambas sociedades señala que

“al haberse tomado dichos acuerdos en Junta Universal de socios y por unanimidad de todos los socios con derecho a voto no se aporta ninguno de los documentos exigidos por la Ley y no se efectúa informe de los administradores”.

Además, manifiesta que no se formuló balance de escisión por considerarse como tal el último balance anual formulado por la sociedad el 31 de diciembre de 2012, balance que se aprueba por la junta general que acordó la escisión, si bien se añade en la escritura calificada que

“dicho balance está pendiente de verificación por el auditor correspondiente, que me entregarán y protocolizaré con la presente”.

Y las mismas manifestaciones se contienen en la escritura respecto del acuerdo de fusión. Mediante diligencia de 7 de noviembre de 2013, se incorpora mediante testimonio el informe de auditoría de cuentas de la sociedad de 27 de septiembre de 2013 con el balance de situación; asimismo se incorpora testimonio de las publicaciones del acuerdo de escisión y fusión en dos periódicos de 28 de junio de 2013; y se manifiesta que ha transcurrido el plazo de un mes sin que ningún acreedor haya hecho uso de su derecho de oposición.

El primero de los defectos se refiere al informe del auditor de cuentas de la sociedad escindida y absorbente. Considera el registrador que, al ser dicho informe posterior a la fecha de los acuerdos de escisión y fusión y a la de la publicación de tales acuerdos no es suficiente la incorporación del mismo, con el balance, a la escritura el 7 de noviembre de 2013, pues no pudo estar a disposición de los interesados con anterioridad a la celebración de las juntas generales que aprueban la escisión; ni a disposición de los acreedores, junto con el balance de escisión, en la fecha de publicación de los anuncios de escisión. La DGRN señala que en este supuesto de hecho se dan dos circunstancias relevantes:

a)     Se aprueba el balance de fusión sin que se haya puesto a disposición de la junta el informe del auditor a pesar de que la sociedad está obligada a auditar. En este sentido, la DGRN considera que, tratándose la primera de una cuestión que afecta a la validez del procedimiento, el documento no puede acceder a los libros del Registro.

b)     La escritura pública no hace referencia a que se ha cumplido el deber de información a que se refiere el artículo 39 mediante la puesta a disposición de los documentos a que el mismo se refiere. En relación con los acreedores, su protección se articula en base a dos derechos fundamentales: por un lado el derecho de información y por otro el derecho de oposición. El presupuesto del derecho de oposición es precisamente el ejercicio previo del derecho de información. La falta de cumplimentación o su cumplimentación defectuosa de este derecho puede dar lugar a la impugnación del proceso de fusión sin perjuicio de las acciones indemnizatorias que puedan corresponder, por lo que la DGRN considera que por este motivo que el documento presentado a inscripción no puede acceder a los libros del Registro.

El Registrador señala otro defecto:es necesario que el detalle de los elementos transmitidos se haga con la debida separación de los elementos que integran el activo y el pasivo, y con indicación del nombre de las cuentas, en concreto, del activo y pasivo, a las que pertenece cada una de las relaciones de elementos patrimoniales traspasados, confeccionado con arreglo a los criterios contables ordinarios establecidos en el Plan General Contable. La DGRN considera que el defecto debe ser confirmado: al tratarse de una escisión parcial,se produce la segregación del patrimonio social mediante el traspaso de una o varias partes del mismo a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes. Por ello es necesario detallar la “designación y, en su caso, el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a las sociedades beneficiarias”.

La DGRN también confirma otros defectos señalados por el registrador al exigir, en particular:

· Que el acuerdo de las juntas de ambas sociedades –la que se escinde y la beneficiaria, absorbente y absorbida– recoja las menciones mínimas configuradoras en la escisión y fusión aprobadas, establecidas en los artículos 31 y 73 de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles;

· Que el otorgante manifieste, bajo su responsabilidad, que no han sido restringidos los derechos de información que corresponden a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores, sobre la escisión y fusión pretendidas, incluida la información sobre los efectos que pudieran tener sobre el empleo.

· Que se incorpore a la escritura el balance de fusión correspondiente a la sociedad absorbida.

Por todo lo anterior la DGRN desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.
Aborda temas semejantes la Resolución DGRN 11 de abril de 2014,

Mediante escritura pública se elevan a público determinados acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, por los que se acepta la escisión de una rama de actividad de otra sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, y su traspaso a la primera.

La DGRN confirma el primero de los defectos impugnados, al considerar, al igual que lo hizo el registrador,que el acuerdo de la junta general de la sociedad beneficiaria debe recoger las menciones mínimas configuradoras de la escisión aprobada, establecidas en el artículo 31 por remisión del 73 de la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Como segundo defecto, el registrador considera que es necesario que el detalle de los elementos transmitidos se haga con la debida separación de los elementos que integran el activo y el pasivo, y con indicación del nombre de las cuentas, en concreto, del activo y pasivo, a las que pertenece cada una de las relaciones de elementos patrimoniales traspasados, confeccionado con arreglo a los criterios contables ordinarios establecidos en el Plan General Contable. La DGRN considera que el defecto debe ser confirmado: a diferencia de lo que ocurre con la fusión, en la cual dos o más sociedades mercantiles se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios, en la escisión parcial se produce la segregación del patrimonio social mediante el traspaso de una o varias partes del mismo a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes. Por ello es necesario detallar la “designación y, en su caso, el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a las sociedades beneficiarias”, como dispone el artículo 74.1 de la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Según el tercero de los defectos impugnados considera el registrador que es contradictorio que se aplique el total del patrimonio traspasado como consecuencia de la escisión a reservas legales y a reservas de libre disposición cuando a continuación se acuerda el aumento del capital social. La DGRN considera que este defecto, tal como ha sido expresado en la calificación impugnada, no puede ser confirmado: en un supuesto como el presente, en el que la sociedad escindida y la beneficiaria tienen como único socio una misma persona, es asimilado legalmente a la escisión de sociedades íntegramente participadas y, por ende, no es obligatorio el aumento del capital de la sociedad beneficiaria. Por ello ningún obstáculo existe para que el patrimonio trasmitido se aplique a reservas de la sociedad beneficiaria.