Consejo de administración incompleto

Azul, @thefromthetree

Por  Mariano Úcar y Lucía Astarloa.

 

Un consejo de administración formado por tres miembros, en el que uno dimite, puede adoptar todo tipo de acuerdos, incluida la convocatoria de la junta con un orden del día con cualquier contenido

Hasta la fecha, existía un debate doctrinal acerca de la posibilidad de que un consejo de tres vocales en el que únicamente dos de ellos permanecen en el ejercicio del cargo pudiera funcionar y adoptar acuerdos de gestión y administración.

Sin embargo, la reciente resolución de la DGRN de 14 de marzo de 2016 (BOE del 6 de abril de 2016) reconoce, por primera vez, la posibilidad de que un consejo de tres miembros, que se queda con un número de vocales en el cargo por debajo del mínimo legal como consecuencia de la dimisión presentada por uno de ellos, pueda no sólo constituirse válidamente, sino adoptar todo tipo de acuerdos necesarios para el correcto funcionamiento de la sociedad. Y ello sin perjuicio

“de la obligación de los consejeros restantes, en cumplimiento de su deber de diligente administración (artículos 167 y 225 del texto refundido), de promover su cobertura de la forma más adecuada para los intereses sociales”.

Los hechos, de manera muy resumida, son los siguientes:

En una sociedad anónima cuyo órgano de administración es un consejo de administración formado por tres miembros se produjo una vacante por la dimisión de uno de ellos que, además, era el presidente del consejo. Los dos vocales que permanecían en el cargo acordaron, por unanimidad, constituirse en consejo y, entre otros acuerdos, convocar una junta general extraordinaria cuyo orden del día preveía:

• recomponer y renovar el consejo de administración y
• adoptar una serie de acuerdos para llevar a cabo una ampliación de capital de la sociedad.

Celebrada esa junta general y aprobados todos los acuerdos por la mayoría necesaria, los mismos fueron presentados a inscripción en el Registro Mercantil. Sin embargo, la Sra. Registradora Mercantil emitió una nota negativa de calificación en la que sostenía que, tratándose de un consejo compuesto por tres vocales y habiéndose producido una vacante que convertía al consejo en un órgano “incompleto”, sólo era posible la convocatoria de una junta general para el objetivo limitado y único de recomponer dicho consejo.

Es decir, la Registradora entendía que el hecho de que la junta general hubiera sido convocada por lo que ella denomina un órgano “incompleto” invalidaba dicha convocatoria y, en consecuencia, los acuerdos sociales adoptados en la reunión de accionistas pues, a su juicio, la junta tan sólo podía ser convocada con el objeto de nombrar a un administrador que cubriera la vacante producida como consecuencia de la dimisión de uno de sus vocales. Lógicamente, este problema no se habría producido en el caso de acreditarse el carácter universal de la junta general (lo que no sucedió en ese caso).

La Registradora llegaba a esa conclusión mediante una interpretación conjunta de los estatutos de la sociedad (que establecían que el número de consejeros podría oscilar entre un mínimo de tres y un máximo de diez), del acuerdo de nombramiento (que fijaba el número de consejeros en tres) y de los siguientes artículos de la LSC:

• 171 de la LSC: “en caso de […] cese […] de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes […] cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto”; y
• 247.2 de la LSC: “en la sociedad anónima, el consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales”.

Pues bien, la RDGRN estima el recurso interpuesto por la sociedad y revoca la nota de calificación negativa emitida por la Sra. Registradora. Y ello sobre la base de los siguientes fundamentos:

1. La necesidad de preservar la capacidad de funcionamiento del consejo de administración, evitando situaciones de paralización, bloqueo, acefalia u otras similares.
2. Al no tratarse de un consejo deficitario que queda paralizado por el cese de la mayoría de sus vocales, por la aplicación la regla de la mayoría consagrada en el citado artículo 247.2 de la LSC. Mayoría que ha de referirse al número de consejeros previsto en los estatutos sociales o determinado en el acuerdo de nombramiento. La DGRN aclara, una vez más, que el concepto de mayoría debe referirse al colegio legal (formado por los vocales determinados en estatutos o en el acuerdo de nombramiento) y no al colegio real (referido a los vocales con cargo vigente).
3. Y por aplicación del propio artículo 171.2 de la LSC que, interpretado correctamente, confirma la regla establecida en el artículo 247 de la LSC. El hecho de que el artículo 171.2 de la LSC habilite a cualquiera de los administradores que permanecen en el cargo para convocar la junta general cuando se produce uno de los cuatro supuestos especiales que prevé (muerte o de cese del administrador único; muerte o de cese de todos los administradores solidarios; muerte o de cese de alguno de los administradores mancomunados; y muerte o de cese de la mayoría de los miembros del consejo de administración) confirma que en el resto de casos, el consejo puede constituirse válidamente y adoptar todo tipo de acuerdos.
4. Sólo en el caso de que se hubiera producido el cese de la mayoría de los consejeros (en nuestro caso, 2 de 3) resultaría de aplicación lo dispuesto en el citado artículo 171.2 de la LSC.

Además, aunque la RDGRN no se pronuncie sobre ellos, existen otros argumentos a favor de que un consejo de administración compuesto por tres vocales que se queda por debajo del mínimo legal (como consecuencia de la dimisión de uno de sus miembros) pueda funcionar con regularidad (si bien, sin perder de vista la obligación de los consejeros restante de cubrir la vacante) y, en consecuencia, convocar una junta general con un orden del día “libre”, como son:

• la aplicación del artículo 141 del RRM según el cual en caso de nombramiento de un consejo de administración basta la aceptación de la mayoría de los componentes designados para que el órgano quede válidamente constituido; y
• la aplicación de la doctrina de la resistencia plasmada, tras la promulgación de Ley 31/2014 de 3 de diciembre, en el artículo 204.3 de la LSC, como límite a la impugnación de determinados acuerdos sociales.

En definitiva, la de 14 de marzo de 2016 es una resolución novedosa que merece una valoración positiva por cuanto favorece la seguridad jurídica en situaciones interinas, en las que el consejo de administración, además de cubrir la vacante producida, debe continuar con la gestión de la compañía sin verse ésta perjudicada por una eventual impugnación de los acuerdos adoptados en esa junta general convocada por los dos únicos consejeros en el cargo.