La sentencia del TJUE de 26 de septiembre de 2018 ECLI:EU:C:2018:774 se ocupa del recurso de casación en el cártel de las tarjetas SIM
Según narra el TJUE, la Comisión sancionó a Infineon, Phillips, Renesas y Samsung por haber participado en una infracción única y continuada del artículo 101.1 TFUE en el sector del microprocesador de las tarjetas inteligentes. Este mercado abarca las tarjetas para teléfonos móviles y las que se usan en la banca o para identificación. Los precios en esos mercados estaban cayendo desde hacía tiempo y la entrada de Samsung había acelerado esa caída a pesar del aumento de la demanda y de los avances técnicos. Las empresas sancionadas – Renesas se autodenunció – habían mantenido contactos bilaterales entre 2003 y 2004 intercambiando información sobre sus respectivas capacidades de producción que facilitaban a sus competidores limitar la caída de precios al establecer los propios para sus clientes y sobre los precios mismos “
incluidos los precios específicos ofrecidos a los principales clientes, los niveles mínimos de precios y los precios objetivo, el intercambio de puntos de vista sobre la evolución de los precios para el próximo semestre y las intenciones en materia de precios, pero también sobre la capacidad de producción y la utilización de la capacidad, la conducta futura en el mercado, así como sobre las negociaciones con clientes comunes
Como se deduce de su simple descripción, la conducta de las partes no era un mero intercambio de información. Era un cártel en el que el intercambio de información servía a la ejecución del cártel.
La existencia de una infracción por el objeto y el control jurisdiccional de las Decisiones de la Comisión Europea que sancionan a las empresas por conductas anticompetitivas
En nuestra opinión, el Tribunal de Justicia debería abandonar la distinción entre ilícitos por su objeto anticompetitivo e ilícitos por sus efectos anticompetitivos en la aplicación del art. 101.1 TFUE. Es una doctrina que carece de base en el origen histórico del precepto y que implica atribuir una importancia desorbitada a una expresión legal casi irrelevante que no trataba más que de señalar el carácter omnicomprensivo del precepto y la irrelevancia de la intención concreta de los infractores. Obviamente, nuestra esperanza de que el TJUE cambie de opinión es muy pequeña pero eso no debería llevar a los que participan en la “conversación” a dejar de señalarlo.
Dice el TJUE que
… el sistema de control jurisdiccional de las decisiones de la Comisión relativas a los procedimientos previstos en los artículos 101 y 102 del TFUE consiste en un control de la legalidad de los actos de las instituciones previstos en el artículo 263 del TFUE, que puede completarse, de conformidad con el artículo 261 del TFUE y a petición de los demandantes, con el ejercicio por el Tribunal General de una competencia jurisdiccional plena sobre las sanciones impuestas a este respecto por la Comisión (sentencia de 21 de enero de 2016, Galp Energía España y otros/Comisión, C-603/13 P, UE):C:2016:38, párrafo 71)…
… debe señalarse que los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea no pueden modificar los elementos constitutivos de la infracción determinados legalmente por la Comisión en la Decisión controvertida, ni en el marco del control de la legalidad ni en el ejercicio de su competencia jurisdiccional plena. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el marco del control de legalidad previsto en el artículo 263 TFUE, estos órganos jurisdiccionales no pueden sustituir la motivación del autor del acto impugnado por la suya propia. La competencia jurisdiccional plena de que dispone el Tribunal de Primera Instancia en virtud del artículo 31 del Reglamento no 1/2003 se refiere únicamente a la apreciación por dicho Tribunal de la multa impuesta por la Comisión (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2016, Galp Energía España y otros/Comisión, C-603/13 P, EU:C:2016:38, apartados 73 y 77).
Les confieso que soy incapaz de entender la distinción entre el control de legalidad y la competencia jurisdiccional plena. En la revisión judicial de una decisión administrativa, todo lo que no sean los hechos probados cae dentro, prima facie, del control de legalidad, porque es control de aplicación de normas a tales hechos, incluyendo las normas acerca de cómo y cuándo debe considerarse que un hecho ha quedado probado y a quién corresponde la carga de la prueba. De modo que no veo cómo la determinación de si una conducta – un intercambio de información singular o varios – constituye una restricción de la competencia prohibida por el art. 101 TFUE o un abuso de posición dominante prohibido por el art. 102 TFUE puede quedar a salvo del control jurisdiccional. Lo que entendíamos, hace años, era que los jueces no iban a controlar estrictamente los razonamientos económicos de las decisiones de la Comisión Europea, esto es, las valoraciones basadas en la teoría económica siempre que estuvieran adecuadamente motivadas y apoyadas en hechos. Lo más irritante es que el TJUE no necesita una afirmación tan general para desestimar el motivo de casación planteado por el recurrente. El Tribunal General hizo bien, viene a concluir, en considerar que basta un intercambio de información (T-Mobile) para que la infracción del art. 101 TFUE pueda ser calificada “por su objeto” – y no por “sus efectos” – anticompetitivo y que esa conclusión del Tribunal General no viene contradicha porque el mismo revisara los otros intercambios de información que, al parecer, existieron y fueron objeto de análisis en el procedimiento ante la Comisión Europea.
La proporcionalidad de la sanción y la revisión de lo decidido por el TG por el TJUE
el TG respetó así la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual, habida cuenta del punto 23 de las Directrices de 2006, se justifica un multiplicador de gravedad del 16 %, habida cuenta de la naturaleza misma de la infracción de que se trata, ya que, como ha señalado el Tribunal de Primera Instancia, se encuentra entre las restricciones de la competencia más perjudiciales a efectos del punto 23 de las Directrices de 2006 y dicho porcentaje se encuentra entre los más bajos del baremo de sanciones previsto en dichas Directrices para tales infracciones (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Aloys F). Dornbracht/Comisión, C-604/13 P, EU:C:2017:45, apartado 75).
En segundo lugar, contrariamente a las alegaciones de las recurrentes, el TG tuvo expresamente en cuenta las cuestiones planteadas por éstas relativas al carácter bilateral de los contactos, al objeto de los mismos y a la participación ad hoc en la infracción de que se trata, al desestimar correctamente, a la luz de la jurisprudencia citada en el apartado anterior de la presente sentencia, su pertinencia para determinar el multiplicador de gravedad. Además, ha quedado acreditado que, ante el Tribunal de Primera Instancia, las recurrentes se limitaron a impugnar la determinación del multiplicador de gravedad, sin alegar la existencia de circunstancias atenuantes que pudieran haber conducido a una reducción del importe de la multa impuesta.
En tercer lugar, en la medida en que las recurrentes alegan que el TG vulneró el principio de proporcionalidad al negarse a reducir el multiplicador de gravedad del 16 % fijado por la Comisión, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no corresponde a éste, al pronunciarse sobre cuestiones de Derecho en el marco de un recurso de casación, sustituir, por razones de equidad, su propia apreciación por la del Tribunal de Primera Instancia en el ejercicio de su competencia jurisdiccional plena para pronunciarse sobre el importe de las multas impuestas a las empresas en caso de infracción del Derecho de la UE. Por consiguiente, sólo en el supuesto de que el Tribunal de Justicia considere que el nivel de la sanción no sólo es inadecuado, sino también excesivo hasta el punto de ser desproporcionado, debe declarar que el Tribunal General incurrió en un error de Derecho debido a la inadecuación del importe de la multa (sentencia de 30 de mayo de 2013, Quinn Barlo y otros/Comisión, C-70/12 P, sin publicar, sentencia EU:C:2013:351, antes citada, apartado 57, y la jurisprudencia citada). Sin embargo, las recurrentes no han demostrado por qué el importe de la multa que se les ha impuesto es excesivo, hasta el punto de ser desproporcionado.
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