¿Por qué dice la doctrina alemana que no procede la impugnación de los acuerdos sociales que dan derecho de separación?

Introducción

En una entrada anterior con este mismo título - que he borrado para no inducir a error - me preguntaba por qué dice la doctrina alemana que los acuerdos sociales que den un derecho de separación al socio disconforme no pueden impugnarse. Tal afirmación la había sacado de algún trabajo alemán pero no apunté la cita. En la entrada decía que

Es razonable. Si el socio puede separarse, eso significa que la mayoría no puede imponerle el acuerdo (art. 159.2 LSC) y, a la inversa, el socio minoritario no debería poder impedir que la mayoría adopte el acuerdo que considere conveniente. Piénsese en un acuerdo de modificación sustancial del objeto social o de traslado al extranjero de la sede social o en una modificación estructural”.

Luego, para tratar de explicar esta “razonable” conclusión, recurría a un razonamiento que – se me hizo ver – era tautológico:

En realidad… falta… especificar que si el acuerdo social ha sido adoptado válidamente, el "remedio" del derecho de separación es el único remedio a disposición del socio. Pero, naturalmente, si el acuerdo social que activa el derecho de separación es impugnable, el hecho de que si hubiera sido válidamente adoptado habría dado al socio un derecho de separación no impide su impugnación.

Creo que la respuesta correcta es otra y, de hecho, ya la había expuesto en otro lugar. Pero ahora lo voy a hacer recurriendo a Flume (Die Juristische Person, pp 210-217) y su exposición sobre el derecho de voto en las personas jurídicas corporativas

El derecho de voto

lo explica Flume como el instrumento de la autonomía privada para que el miembro de una persona jurídica participe en la formación de la voluntad de ésta, de forma que el miembro, al votar, “persigue los intereses de la persona jurídica desde la perspectiva de su propio interés” lo que hace ilegítimo el voto dirigido a la obtención de una ventaja particular a costa del patrimonio social:

"la decisión mayoritaria, basada en las decisiones autónomas de los miembros, es realmente ejercicio de la autonomía de la persona jurídica, es decir, debe dirigirse a avanzar los intereses de la persona jurídica".

En relación con la formación de la voluntad de una asociación por mayoría (recuérdese que en una asociación, la regla es un hombre-un voto, esto es, la mayoría se forma por cabezas), dice Flume que la regla de la mayoría sólo se legitima cuando ningún miembro puede ejercer “una influencia dominante” en la corporación sobre la base de su voto. Sólo en ese caso puede decirse que maior pars, melior pars en la determinación de lo que es preferible para la corporación, es decir, que hay una “garantía de justicia” (Richtigkeitsgewähr) del contenido del acuerdo en el sentido de conformidad con el interés social. La razón es que, dada la naturaleza del interés social y que su concreción queda en manos de la mayoría, lo necesario es que éste se componga correctamente y eso requiere que la mayoría de los votos recoja la voluntad de la mayoría de los miembros.

En las sociedades de capital, lógicamente, esa garantía de justicia del contenido del acuerdo social no se da porque la mayoría se forma en proporción a la participación en el capital y no por cabezas, por lo que el riesgo de expropiación de la minoría o del patrimonio social por parte del socio mayoritario está siempre presente. Y lo está porque los efectos económicos son evidentes, efectos que no están presentes en las asociaciones.

Flume considera – correctamente - que el socio ha de ejercer el derecho de voto siempre “persiguiendo el interés social”, eso sí, la decisión del mayoritario es una “decisión autónoma (el socio goza de discrecionalidad). Esto significa que el socio no tiene un deber fiduciario pero significa también que cuando ejercita su voto no puede usarlo para avanzar un interés particular. Ha de hacerlo para avanzar el interés social.

La persecución de una ventaja o interés particular está prohibida porque “infringe el principio de igualdad de trato, que tiene un significado fundamental para todas las relaciones comunitarias y, por tanto, también para las corporativas”. Un acuerdo impugnable porque otorga una ventaja particular al socio mayoritario debe anularse porque “constituye un reparto encubierto e inadmisible de beneficios sociales”. Inadmisible por lo desigual, naturalmente y, frente a ese acuerdo, el remedio que procede es el de su remoción – y restitución de las prestaciones en el caso de que se hubiera ejecutado – y esa desigualdad se mantiene aunque el acuerdo no sea perjudicial para el interés social si es perjudicial para la minoría.

Aquí viene la explicación de por qué hay determinados acuerdos sociales que, por su contenido, no son impugnables por la minoría porque ésta considere que son contrarios al interés social o que el socio mayoritario ha perseguido una ventaja o beneficio particular.

Se trata de acuerdos en los que el derecho de voto no se ejerce por la mayoría para completar el contrato social, sino para terminar con él directa o indirectamente (extinguiendo, tras la liquidación, la persona jurídica).  En esos acuerdos, dice Flume

“la mayoría no actúa como órgano de la persona jurídica en asuntos de la persona jurídica”

Son tales la disolución, la fusión, el squeeze out, o la incorporación de una sociedad independiente a un grupo mediante la celebración de un contrato de dominación en el caso de las sociedades anónimas (en las limitadas se requiere unanimidad en la sociedad dominada)

En común tienen todos estos casos que el socio minoritario puede separarse de la sociedad.

El mayoritario no decide sobre una cuestión societaria, esto es, de ejecución del contrato de sociedad en sentido amplio. Decide terminar con la persona jurídica y esa decisión no está vinculada por el interés social, sencillamente porque la persona jurídica no tiene un interés en seguir existiendo de forma independiente. De ahí que se diga que la mayoría no tiene que justificar por qué adopta esa decisión y que estas decisiones llevan su justificación en sí mismas (“trägt seine Rechtfertigung in sich”). De modo que esas decisiones deben asegurar al minoritario la desvinculación y el pago de su cuota de liquidación. De ahí que no sea correcto decir que la doctrina alemana sostiene que no se pueden impugnar los acuerdos sociales que llevan consigo un derecho de separación. En realidad, lo que sucede es que las decisiones sobre la continuidad – terminación o extinción – de la personalidad jurídica independiente no son acuerdos sociales impugnables por contrarios al interés social. El socio minoritario tiene una acción, en tales casos, para asegurarse el pago de su cuota de liquidación, no para que un juez revise la decisión mayoritaria desde la perspectiva del interés social porque, como he explicado en otro lugar, la impugnación de un acuerdo social por contrario al interés social es una acción de incumplimiento del contrato de sociedad por la mayoría y terminar el contrato social no puede considerarse como un incumplimiento del mismo.

Como se me hace notar por un colega, la construcción de Flume es correcta pero no resuelve en toda su extensión la cuestión que yo planteaba en la entrada ya borrada 

¿debemos negar el derecho a impugnar los acuerdos sociales que, aunque no suponen la extinción de la persona jurídica independiente, generan un derecho de separación a favor del socio discrepante?

Parece que hay doctrina que responde afirmativamente. Así, en un caso de un traslado del domicilio al extranjero con derecho de separación, hay quien sostiene que no podría alegarse abuso de la mayoría para impugnar el acuerdo de traslado. El razonamiento analógico con la disolución funcionaría así:

“Si la mayoría puede disolver ad nutum (esto es, sin necesidad de justificar por qué lo hace), porque el minoritario recibe su cuota de liquidación, entonces el mayoritario puede adoptar cualquier otra decisión sin necesidad de justificación siempre que garantice – como lo hace el derecho de separación – que el minoritario recibe su cuota de liquidación”.

A este razonamiento se pueden oponer dos objeciones.

La primera es que la liquidación subsiguiente al ejercicio de un derecho de separación no es “real”. Es virtual. No se procede a liquidar el patrimonio social, a pagar las deudas y cobrar los créditos y a convertir en dinero ese patrimonio. Se hace un cálculo del “valor razonable” por parte de un experto conforme a la lex artis de las finanzas. Dicho cálculo, sin embargo, no equivale a una liquidación real del patrimonio social como sabe cualquiera que haya intervenido en cualquier procedimiento de valoración de una empresa. Las diferencias entre informes de valoración pueden ser enormes. De ahí también que no se reconozca a los socios colectivos un derecho de separación sobre la base del art. 224 /225C de c: si un socio colectivo quiere terminar su relación con los otros socios y recibir su parte en el patrimonio social, ha de proceder a la disolución (denuncia unilateral) y a la liquidación de dicho patrimonio. No puede imponer a los demás la continuidad en la sociedad y que le paguen en dinero su cuota de liquidación ejerciendo un inexistente derecho de separación.

La segunda es que el razonamiento incurre en un error lógico. La mayoría puede acordar disolver ad nutum la sociedad por una razón que nada tiene que ver con que el socio minoritario reciba su cuota de liquidación. Que el socio minoritario reciba su cuota de liquidación es una consecuencia de la terminación de la sociedad y de la liquidación del patrimonio social no la causa que legitima el acuerdo. El derecho de separación es, precisamente, un imposible lógico en relación con el acuerdo de disolución, puesto que si la sociedad se disuelve, el patrimonio se ha de liquidar y todos los socios reciben su cuota de liquidación.

Por qué el mayoritario puede disolver ad nutum la sociedad

se explica como una extensión de las reglas sobre la terminación del contrato de sociedad de personas a las sociedades corporativas. Si el socio tiene derecho de denuncia unilateral ad nutum cuando la sociedad tiene duración indeterminada (arts. 1705-1707 CC, 224 C de c), en las corporaciones como la sociedad anónima o limitada, tal facultad se atribuye a la mayoría porque en las corporaciones las modificaciones del contrato social se realizan por mayoría.

A partir de ahí, ha sido la decisión del legislador la de extender el derecho de separación del socio discrepante a otros acuerdos sociales como un “sucedáneo” del derecho de denuncia unilateral pero, esta vez, a favor de la minoría. Solo que no es un derecho de denuncia ad nutum, como lo es el de la mayoría, sino un derecho de denuncia “por justa causa” o “justo motivo”: la adopción por la sociedad del acuerdo social que, como la  modificación sustancial del objeto social; el traslado del domicilio social al extranjero o la sequía de dividendos, dan derecho de separación.

Si es así, no se sigue que los acuerdos sociales distintos de la disolución y semejantes dejen de ser impugnables porque el legislador haya reconocido al socio discrepante un derecho de separación. No se ve por qué habría de privarse al socio minoritario de una acción de remoción cuando el acuerdo adoptado por la mayoría constituye, como mucho, una modificación estatutaria y supone un incumplimiento del contrato de sociedad por su parte porque lo ha adoptado, no en interés de la sociedad, sino persiguiendo una ventaja particular.

En definitiva, el interés del socio minoritario a que no se modifique el contrato social (traslado del domicilio social al extranjero, sustitución del objeto social) o a que no se “ejecute” el contrato social en la forma pretendida por el mayoritario (reserva de los beneficios y no reparto de dividendos) está protegido con una acción de remoción – que se elimine el acuerdo “incumplidor” – y con una acción de “resolución” del contrato. La compatibilidad entre ambas – y los límites a la compatibilidad – se aprecian si comparamos con un contrato de compraventa. El comprador que no ha recibido la cosa o la ha recibido en mal estado, puede exigir el cumplimiento o puede resolver. Pero que tenga derecho a resolver no puede significar que no tiene derecho a exigir el cumplimiento. Eso sí, si opta por la resolución, decaerá su interés en exigir el cumplimiento. Del mismo modo, el socio minoritario puede optar por impugnar el acuerdo – si puede demostrar que el mayoritario perseguía una ventaja particular – o puede ejercer el derecho de separación – si pretende “denunciar” el contrato de sociedad con efectos sólo respecto de él.

Dejo para otra ocasión la cuestión de delimitar con más precisión qué acuerdos sociales pueden ser adoptados por la mayoría sin contemplar el interés social y, por tanto, qué acuerdos dan al socio minoritario exclusivamente el derecho a exigir una revisión de su cuota de liquidación. Al respecto, los argumentos que me parecen más convincente se encuentran en este trabajo.