viernes, 28 de junio de 2019

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho: Marble Sounds. My Friend

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jueves, 27 de junio de 2019

Rebus sic stantibus en contrato de obra: los costes de dragado muy superiores a los previstos no eran imprevisibles y, por tanto, corren a cargo del contratista



Foto: Puerto de Marín, Diario de Pontevedra

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de mayo de 2019. En los términos más sencillos, Sacyr ofertó construir un muelle en el Puerto de Marín a un precio un 11 % más bajo que la mejor oferta y, tras preguntar la autoridad portuaria por la justificación de tal baja – en otro caso habría de ser calificada de temeraria – adjudicose la obra. Cuando se puso a construir el muelle y a dragar el fondo para permitir la entrada de barcos más grandes al puerto se encontró con que el fondo marino era más difícil de dragar hasta el punto de que hubo de cambiar la maquinaria correspondiente. Sacyr reclama a la Autoridad Portuaria el reembolso de los mayores costes porque en el estudio geológico realizado por la Autoridad como parte de la solicitud de ofertas, tales mayores dificultades no aparecían. La Audiencia, sin embargo, da la razón a la Autoridad portuaria, rechaza que estemos ante un caso de aplicación de la cláusula rebus porque considera que el riesgo de que el fondo marino fuera más difícil y costoso de dragar no era un riesgo imprevisible, estaba asignado a Sacyr y éste pudo preverlo e incluir tal posibilidad en el cálculo de su oferta. Reproduzco, a continuación, los pasos más importantes de la sentencia:
La lectura, tanto del escrito de recurso, como del de oposición, permitirá concluir que… existe una realidad fáctica indiscutible: que las obras ejecutadas presentaron mayor dificultad de la prevista en el proyecto, sobre el que se formó la voluntad de contratar, lo que determinó tanto un incremento de los costes, como un mayor tiempo de ejecución, en proporción incierta… los materiales que se encontraron durante la ejecución de las obras de dragado no se correspondían con la clasificación prevista en el proyecto técnico, -básicamente, por su mayor grado de compactación, lo que supuso la imposibilidad de su extracción con los métodos inicialmente programados-…
El comportamiento contractual de Sacyr a lo largo de la ejecución de la obra también lo juzgaremos como diligente (esta afirmación también será más adelante matizada), al informar oportunamente al comitente de las dificultades que la ejecución iba presentando, en relación con las partidas previstas en el proyecto, cuantificándose incluso los importes que iba alcanzando la mayor penosidad de la ejecución. 
… Todos los informes aportados convencen del hecho de que el estudio geotécnico del Proyecto Base fue correctamente ejecutado. El número de sondeos efectuado resultaba adecuado. El hecho de haber tomado como roca alterada lo que realmente era roca sana, con un nivel de alteración menor de lo esperado, constituye una incidencia habitual en este tipo de actuaciones. Es admitido por todas las opiniones técnicas que, pese a la corrección de los estudios previos, éstos presentan un alto grado de incertidumbre respecto al tipo y composición de los 18 materiales del fondo marino 
La sentencia también recoge con fidelidad las diferentes menciones de los documentos contractuales en las que se detallaba que la obra se ejecutaría a riesgo y ventura del contratista. 
Constituye también un dato de hecho relevante la circunstancia de que, ante la proposición económica de Sacyr (que representaba una baja del 11,59% del presupuesto de licitación), la mesa de contratación la declarara incursa en “presunción de anormalidad” y exigiera su justificación. El informe elaborado a tal fin por la demandante obra a los folios 2611 y ss. En el documento se realizan reiteradas menciones a la experiencia y al “profundo conocimiento” de Sacyr en ese tipo de obras y, en particular, en el dragado de otras zonas del Puerto de Marín. 
… el contrato se rige en su ejecución por las normas del Derecho Privado. 
En Derecho Privado puede sostenerse, con carácter general, la vigencia del mismo principio de distribución de riesgos en el caso del contrato de obra, tal como se sigue de la cita del art. 1590 del Código Civil. Se trata, en definitiva, de una manifestación de la regla general de la imperatividad de la ley del contrato (arts. 1091 y 1254), derivada de la propia naturaleza de la prestación, consistente en producir y entregar un resultado. Por tanto, en línea de principio, la mayor onerosidad de la prestación del contratista, en comparación con las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la contratación, ni autoriza a éste a desligarse del contrato, -salvo en las condiciones previstas en el art. 1594-, ni le faculta para exigir una modificación del precio cierto en que se plasmó el acuerdo de voluntades, pues “…asume bajo "su riesgo y ventura" las mediciones del Presupuesto general establecido, así como la correcta ejecución de la obra conforme a las previsiones del Proyecto, responsabilizándose de los posibles errores de medición que contenga su oferta (Estipulación segunda del contrato de obra y artículo tercero, apartado quinto, letra a) del Pliego de condiciones), 
… Pero a pesar de la rigidez de la regla del art. 1590, la doctrina civilista se ha mostrado partidaria de modular la aplicación de este principio general con los criterios interpretativos derivados de la cláusula rebus sic stantibus; y, paradójicamente, ante sus difusos contornos, se ha apuntado hacia la conveniencia de aplicar de forma análoga las reglas de revisión de los contratos administrativos (afirmación que suele ilustrarse con la cita del art. 1287). 
De este modo se da entrada en el Derecho civil a la modulación del principio de riesgo y ventura del contratista en los casos en los que concurran eventos excepcionales o imprevisibles, ajenos a las partes, que generen una mayor onerosidad al contratista (una ruptura de la “ecuación financiera del contrato”), con la consecuencia de conseguir un reequilibrio justo en las contraprestaciones de las partes. Así las cosas, suele entenderse que el fundamento de esta tarea correctora trataría de respetar la conmutatividad propia de los contratos bilaterales, pues de lo contrario se legitimarían situaciones de hecho que quiebran la base objetiva misma del negocio, sobre la que se formó el acuerdo de voluntades. La tesis correctora, por tanto, se fundamenta en elementales razones de justicia, que obligan a reequilibrar la situación generada por sucesos imprevistos o extraordinarios, pues, de lo contrario, la mayor onerosidad de la prestación que sufre el contratista se traduciría en la obtención ilegítima de un beneficio desproporcionado en el comitente. Suele añadirse que, como toda solución basada en la equidad o en razones de justicia material, la aplicación de la rebus sic stantibus debe ir guiada por criterios de excepcionalidad, insistiéndose en… la concurrencia de circunstancias ciertamente extraordinarias e imprevisibles, exorbitantes al programa normal de prestaciones pactado.

El obstáculo que vemos para el éxito de la pretensión radica,


precisamente, en el hecho de que los riesgos derivados de una falta de adecuación de la realidad física a la previsión contractual, formaron parte del proceso de contratación, de manera que, desde esta consideración, no puede compartirse que se tratara de circunstancias imprevisibles. 
… el hecho de que el riesgo de que la prestación del contratista resultara más onerosa a consecuencia de la diferencia entre los volúmenes de las distintas clases de materiales y técnicas de extracción, previstos en el contrato con relación a los realmente existentes, fue tomado expresamente en cuenta por el contratista a la hora de realizar su oferta, afirmación que se confirma si se atiende al contenido del informe realizado en justificación de la oferta, requerido por la Administración al tratarse de una oferta anormalmente baja (cfr. art. 82 Ley 31/2007). Como se dijo más arriba, en dicho documento Sacyr invocaba su experiencia en obras similares, y su capacidad técnica para hacer frente a la ejecución. Por tanto, aunque a juicio del Sr. Almazán, las variaciones respecto de las características geológicas reales del material en el momento de la ejecución, respecto de su grado de compactación, fueran imprevisibles, no lo eran desde el punto de vista jurídico de la distribución de los riesgos en el contrato, como lo demuestra la literalidad de las reglas del pliego de contratación...  
Como se dijo, el apartado 3.7.1 del PPTP preveía expresamente que los licitadores pudieran realizar sus propios sondeos. No es seguro que estos nuevos sondeos hubieran diferido del que servía de base del proyecto, aunque los informes redactados a instancia de Sacyr durante la ejecución hacen pensar en la posibilidad de que una actuación más cuidadosa del licitador hubiera disminuido el riesgo...  
La distribución de riesgos en la contratación se lleva a cabo con criterios de eficiencia. Las normas dispositivas de los contratos bilaterales realizan tal previsión asignando el riesgo a la parte que está en condiciones más ventajosas de controlarlo al precio más barato. Desde este punto de vista, consideramos que la Administración comitente actuó conforme a tales criterios: encargó la realización de un detallado informe geotécnico, sobre el que se elaboró el PPTP, siguiendo los criterios marcados por la normativa sectorial
… el contratista es el que tiene que prever que la obra que contrata a precio cierto puede no resultar rentable en términos económicos; y para ello pudo realizar con carácter previo estudios propios; también, a medida que fueron surgiendo dificultades, pudo solicitar el modificado, respecto del que tenía que conocer que se somete a estrictos requisitos legales (cfr. art 202 LCSP 30/2007, así como su art. 221, que establece límites cuantitativos a las modificaciones del precio)... 
Por otra parte, como suele ocurrir en el contrato de ejecución de obra, el contrato incidía en el tipo de obra a ejecutar (apartado 3.7.4 PPTP), dejando al contratista la elección de los concretos medios para obtener el resultado. No nos parece justificación suficiente la alusión a la posibilidad de que el “jabre” o material rocoso característico de la región, sea más duro en unas zonas y más blando en otras, porque tal posibilidad debía ser conocida por la contratista, si se atiende a la literalidad de las justificaciones ofrecidas en soporte de su oferta... 
Por tanto, el hecho de la inhabilidad de los medios inicialmente previstos por el contratista, y la posibilidad de que éstos no fueran adecuados, y tuvieran que ser sustituidos por otros más costosos, y que ello implicara un retraso en la ejecución de los trabajos, constituían circunstancias que formaban parte del riesgo del contratista… (y como) fue expresamente tenida en cuenta, o debió serlo, a la hora de formular la oferta, de manera que formó parte del consentimiento contractual, la regla rebus sic stantibus no puede ser invocada.


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¿Sancionar o “dialogar”?



Scott Alexander narra en su blog que hay un estudio según el cual
Si las escuelas sustituyen los modelos de disciplina basados en el castigo (especialmente las expulsiones) por una "justicia restaurativa" basada en ayudar a los estudiantes a mejorar sus relaciones para evitar que vuelvan a infringir la disciplina escolar, ¿ayudará esto a los estudiantes a tener éxito? Un gran ensayo controlado aleatorio investiga el problema. Su propio resumen de sus conclusiones es muy positivo, diciendo que disminuyó el número de suspensiones y la disparidad racial en las suspensiones. Pero la perspectiva escéptica es que, por supuesto, al igual que el hecho de no arrestar nunca a los delincuentes disminuiría el número de encarcelados y la disparidad racial en el encarcelamiento. La verdadera pregunta era si esto mejoraba o empeoraba las escuelas, y el usuario de Twitter Spotted Toad argumenta en contra, diciendo que disminuyó significativamente el rendimiento académico en las escuelas pertinentes, perjudicó sobre todo a los estudiantes afroestadounidenses, incrementó significativamente el tamaño de las brechas en el rendimiento racial, e incluso podría haber resultado en la muerte de un estudiante.
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miércoles, 26 de junio de 2019

La Directiva sobre reestructuración

Zakharov


Por Esther González


Hoy se ha publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

La Directiva entrará en vigor el 16 de julio de 2019. Como norma general, el plazo para su transposición por los Estados Miembros es de 2 años, aunque se prevé la posibilidad de solicitar a la Comisión una prórroga máxima de un año justificando la existencia de especiales dificultades para la aplicación de la Directiva. Como excepción a lo anterior, las previsiones relativas a la utilización de medios electrónicos de comunicación en los procedimientos de reestructuración e insolvencia, se podrán transponer en el plazo de entre 5 y 7 años.

Se trata de una Directiva de mínimos, que deja margen a los Estados Miembros para decidir cómo transponer determinados aspectos. Pretende garantizar: (i) que empresas y empresarios viables en dificultades financieras (insolvencia inminente) accedan a marcos efectivos de reestructuración preventiva, evitando la insolvencia; (ii) que los empresarios de buena fe insolventes o sobreendeudados puedan disfrutar de la plena exoneración de sus deudas (segunda oportunidad); y (iii) mejorar la eficacia de los procedimientos (en especial, reduciendo su duración).

En relación con los procedimientos de reestructuración preventiva,


los principales ejes sobre los que pivota la Directiva (destacando las principales novedades con respecto a la normativa española y, específicamente, con respecto a los acuerdos de homologación de la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal) son:
  • Suspensión de las ejecuciones singulares (artículos 6 y 7): Plazo general: 4 meses. Puede ampliarse hasta un máximo de 12 meses si así lo regulan los Estados Miembros y se justifican avances en el plan de restructuración.Los Estados miembros deberán garantizar que no se permita a los acreedores dejar en suspenso el cumplimiento de contratos vigentes, resolverlos, acelerarlos o modificarlos en detrimento del deudor por el mero motivo de una solicitud de apertura de un procedimiento de reestructuración preventiva (o por la apertura del mismo) o de una solicitud de suspensión de las ejecuciones singulares o concesión de dicha suspensión. 

  • Régimen de mayorías: La normativa estatal deberá establecer las normas para la formación de clases de acreedores (artículo 9.4). En relación con esto, la Directiva establece que:
(i) como mínimo, los acreedores con y sin garantía deberán ser tratados siempre como clases diferentes;
(ii)  los Estados Miembros decidirán si los trabajadores que sean acreedores son una clase o deben quedar excluidos del marco de reestructuración;
(iii) los Estados Miembros decidirán si los tenedores de participaciones (socios/accionistas) son una clase o quedan excluidos (si la normativa estatal los incluye como clase, serían los más subordinados y si los excluye, deberá velar para que no entorpezcan el acuerdo);
(iv) los Estados Miembros podrán excluir la normativa de las clases de acreedores para pymes;
(v) los Estados Miembros deberán garantizar que sus normativas nacionales contengan disposiciones que traten los créditos contingentes y los créditos impugnados;
(vi) los Estados Miembros podrán establecer que las autoridades judiciales o administrativas puedan examinar la clasificación por categorías en una fase previa a la presentación del plan de reestructuración para su validación;
(vii) deberán incluirse los créditos públicos, pero los Estados Miembros podrán establecer que no se les puedan imponer quitas totales ni parciales.

  • La Directiva diferencia entre los llamados por la doctrina como “acuerdos consensuados” y “acuerdos no consensuados”. Acuerdos consensuados (artículo 9.6) son aquellos en los que en cada clase se alcanza la mayoría en el importe de los créditos que los Estados Miembros hayan determinado (que no podrá ser superior al 75%). Además, los Estados Miembros podrán establecer un sistema de doble mayoría (es decir, que deba alcanzarse también una mayoría del número de partes afectadas). Es lo que se conoce como arrastre horizontal. El criterio de control empleado por la Directiva de la validez de los acuerdos consensuados es el de “prueba del interés superior de los acreedores” (que ningún acreedor disidente se vea perjudicado por el plan de reestructuración en comparación con la situación de dicho acreedor en un escenario de liquidación; artículos 10.2 y 2.1.6). Acuerdos no consensuados (artículo 11): la Directiva introduce el mecanismo conocido como cross-class cramdown o arrastre vertical entre clases, para los supuestos en los que no se alcanzan las mayorías en todas las clases. La Directiva lo denomina “reestructuración forzosa de la deuda aplicable a todas las categorías”. Para que esto pueda ocurrir, debe respetarse (además de los principios establecidos en el apartado anterior) la regla de prioridad absoluta (que las clases inferiores no reciban nada si las superiores no se han repagado íntegramente).

  • Protección de la financiación vinculada al acuerdo de reestructuración (nueva financiación y financiación provisional) en una posterior insolvencia del deudor (artículos 17 y 18): La Directiva establece que esta financiación no podrá ser declarada nula, anulable o inejecutable y a los prestadores de dicha financiación no se les podrá exigir responsabilidad civil, administrativa ni penal por el mero hecho de ser perjudicial para el resto de acreedores. La Directiva hace extensible esto a las operaciones que estén justificadas y sean necesarias inmediatamente para la negociación de un plan de reestructuración.

Algunas otras cuestiones interesantes que establece la Directiva en relación con los procedimientos de reestructuración


Deberá nombrarse un administrador en materia de reestructuración al menos en los siguientes casos (artículo 5.3): (i) cuando se acuerde la suspensión general de las ejecuciones singulares; (ii) cuando se produzca el cross-class cramdown; o (iii) cuando lo solicite el deudor o una mayoría de acreedores.

Los Estados Miembros podrán introducir una prueba de viabilidad como condición para acceder a los procedimientos de reestructuración preventiva (Considerando 26).

Si los Estados Miembros autorizan a los acreedores o representantes de los trabajadores a iniciar el procedimiento de reestructuración y el deudor es una pyme, los Estados Miembros deben exigir el consentimiento del deudor como condición previa para iniciarlo. Además, los Estados Miembros podrán ampliar dicho requisito a los deudores que sean grandes empresas (Considerando 29).

Los Estados Miembros garantizarán que, como mínimo, los siguientes planes de reestructuración sean confirmados por una autoridad judicial o administrativa (artículo 10): (i) aquellos en los que hay disidentes; (ii) los que prevean una nueva financiación) y (iii) los que impliquen la pérdida de más del 25% del personal.

La Directiva obliga a introducir el recurso contra la resolución confirmatoria o denegatoria de un plan de reestructuración ante un órgano judicial superior (a diferencia de la actual Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal), pero sin carácter suspensivo como regla general (artículo 16).

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Las cooperativas de crédito en el siglo XIX




Aunque la traducción deja bastante que desear y no se han corregido debidamente las erratas, aquí van algunos párrafos de un trabajo de Guinnane sobre el movimiento cooperativo alemán a finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX. Estos temas son muy interesantes para cualquiera que se preocupe por el estudio de las organizaciones inventadas por los humanos para intensificar la cooperación entre ellos. Y lo son porque la constitución de sociedades de todo tipo – o de fundaciones – constituye la alternativa principal a los intercambios en un mercado para articular la cooperación y la división del trabajo entre los miembros de una Sociedad. Estas ideas las he expresado muchas veces en el blog y, en algunas ocasiones, en relación particular con las entidades de crédito. Los bancos del siglo XIX eran, sobre todo, organizaciones con forma de sociedades cooperativas, no sociedades anónimas. Los que tenían ahorros o los que necesitaban crédito se asociaban para (auto)proporcionárselo.

Cuando se trataba de ahorrar, la figura organizativa era la caja de ahorros en la que los ahorradores no participaban en el gobierno de la organización aunque eran beneficiarios de ésta, lo cual es normal por la época en la que surgieron – despotismo ilustrado – y la pobreza de los destinatarios de este tipo de organizaciones.

Los bancos de crédito, por el contrario, eran asociaciones de comerciantes o agricultores donde los miembros se reservaban, normalmente, los puestos de gobierno. Hay dos cosas fascinantes en lo que cuenta Guinnane. La primera es cómo se organizaban las cooperativas para asegurarse de que su negocio era sostenible. En el caso de los bancos de crédito, si los prestatarios “mandan”, el banco se arruinaría rápidamente porque los prestatarios tendrían incentivos para que el banco diera crédito “alegremente” a costa de los depositantes, de modo que éstos no guardarían su dinero en tales bancos. De manera que la organización interna debería tener en cuenta este riesgo y establecer un sistema de gobierno que asegurara la protección de los depositantes. La segunda es que entre depositantes y prestatarios debería existir un tercer grupo de interesados que diera seguridad a ambos de que no serían explotados por el otro grupo. Y estos eran, como cuenta Guinnane, los comerciantes cuyos clientes necesitaban crédito para pagarle a ellos. Si estos comerciantes tenían depósitos en estos bancos cooperativos, tendrían incentivos adecuados para monitorizar la conducta de los prestatarios que hubieran recibido un préstamo para pagarles a ellos.

También es de destacar cómo se crearon cooperativas de segundo grado e instituciones centrales que prestaban servicio a todas las cooperativas de base lo que permite a instituciones de pequeño tamaño obtener las ventajas de las economías de escala manteniendo, sin embargo, la autonomía en la gestión en los aspectos en los que hay diseconomías de escala (como en el franchising). Las economías/diseconomías de escala explica igualmente la ausencia de instituciones centrales cuando la cooperativa es de agricultores, por ejemplo. También es llamativo que instituciones menos sofisticadas dieran préstamos sobre garantías prendarias y no préstamos con garantía hipotecaria. Esto puede deberse a que los préstamos hipotecarios son más complejos de gestionar o, simplemente, a que los prestatarios de estas instituciones no eran propietarios de inmuebles que pudieran hipotecar.
Por último, sorprende que el fondo de reserva no fuera repartible ni siquiera en caso de liquidación. Es la regulación legal aún hoy para las entidades sin ánimo de lucro y también para la Mutua Madrileña, lo que permite a sus administradores utilizar a su discreción más de cuatro mil millones de euros que deberían destinarse, lógicamente, a reducir la prima que pagan por la póliza de seguro sus mutualistas
El movimiento cooperativo en Alemania creció rápidamente a lo largo del siglo XX. En 1914 contaba con más de 35.000 cooperativas, y un total de 6,4 millones de asociados. Normalmente, sólo un miembro de cada hogar pertenecía a una cooperativa, por lo que estas cifras implican que cerca de 25 millones de alemanes (más de un tercio de la población total) tuvieron alguna relación con el movimiento cooperativo. Cerca de 15.000 de dichas cooperativas estaban orientadas al crédito. 
Las cooperativas gozaban de libertad para establecer su política de funcionamiento y las normas de comportamiento y captación de sus miembros. A raíz de la Ley Prusiana de 1867…, las cooperativas podrían inscribirse en una sección especial del Registro de Comercio… La publicidad registral las dotó de personalidad jurídica, mejorando su capacidad de contratación con terceros. La Ley de Cooperativas de 1889… introdujo (la limitación de la)… responsabilidad frente a terceros a la cantidad aportada al capital social (principio de responsabilidad limitada). 
Y en 1895, el gobierno prusiano creó un Banco Cooperativo Central del Estado, cuyo objetivo era proporcionar fondos al movimiento cooperativo, pero también granjearse su apoyo. La interpretación del papel de dicho banco fue controvertido. Algunos estudios enfatizan que las cooperativas dependían de las dádivas del Estado, pero esta afirmación refleja una interpretación errónea de lo que el banco supuso. En realidad, fueron las cooperativas quienes actuaron como prestamistas netas del Banco de Prusia durante la mayor parte de su etapa de funcionamiento 
Las cooperativas de crédito formaban parte de un entramado mayor: las cooperativas o instituciones de cooperación en Alemania. En las zonas rurales 
las cooperativas eran bodegas, lecherías, empresas de almacenamiento y venta, etc.; en las zonas urbanas abundaban las cooperativas dedicadas a ultramarinos, talleres artesanos, empresas proveedoras de insumos o dedicadas a la comercialización. 
Las cooperativas de crédito… podían realizar operaciones comerciales entre sí; es decir, una cooperativa de crédito podía prestar a una cooperativa dedicada a la explotación de lácteos, ya fuera directamente o a través de una cooperativa “central”,…. 
Considerando el número de afiliados o el total de instituciones, las cooperativas de crédito constituyeron una parte sustantiva del movimiento cooperativo alemán, si bien otras modalidades del movimiento cooperativo las superaron.

El gobierno de las cooperativas


En las cooperativas locales, los miembros elegían a los comités de gobierno o gestión (Vorstand) y a los responsables de la supervisión (Aufsichtsrat)…. Las cooperativas Schulze-Delitzsch desalentaban la entrada de socios pobres a través de altas cuotas de entrada, y la obligatoriedad de poseer un elevado número de participaciones. Las cooperativas rurales, por lo general, tenían un solo empleado, a tiempo parcial, que era el encargado de la tenencia de libros y la tesorería, mientras que las cooperativas urbanas más grandes empleaban personal cualificado a tiempo completo. En la mayoría de las instituciones rurales ni tan siquiera había un espacio físico para las oficinas; y en general era mucho menores que sus homónimas urbanas. Es más, el grupo Raiffeisen alentaba que las cooperativas de crédito sólo tuvieran competencias en una sola parroquia rural, limitando así su tamaño.

El balance


Las cooperativas de crédito se veían a sí mismas como pequeños bancos, de ahí que la composición de su balance se asemejara a éstos. Su pasivo estaba formado por el capital, los depósitos, y a veces préstamos recibidos de otras instituciones… Las cooperativas rurales… no repartían dividendos entre sus socios, hasta el punto de que en el modelo Raiffeisen el fondo de reserva era irrepartible – es decir, si la cooperativa iniciaba el proceso de liquidación de sus negocios, proporcionaría sus reservas a alguna obra de caridad local. La idea subyacente era eliminar cualquier incentivo de los socios a liquidar la cooperativa para obtener un beneficio. 
Las cooperativas urbanas, por el contrario, solían pagar atractivos dividendos sobre las participaciones; no por casualidad los tipos de interés de sus préstamos también eran superiores. En ambos casos, la categoría de pasivos más importante era los depósitos en efectivo. Cualquier persona, con independencia de que fuera miembro o no de la cooperativa, podía abrir un depósito en una cooperativa… los banqueros… argumentaban que las cooperativas ejercían una competencia desleal captando depósitos domésticos. Cabe señalar que las cajas de ahorros, en algunas circunstancias, ejercieron este mismo tipo de competencia con las cooperativas, y viceversa…. 
Los activos de las cooperativas de crédito consistían básicamente en los préstamos que concedían, seguidos de la inversión en bonos del Estados, y los depósitos que tenían en otras instituciones financieras... 
Los depósitos en las cooperativas… no eran a la vista, esto es, pagaderos a demanda del depositante…. por lo general un depositante tenía que esperar al menos tres meses después de haber solicitado la retirada de su dinero. Algunas instituciones ofrecían mayores tasas de interés si el cliente aceptaba una política de preaviso menos flexible, por ejemplo de seis meses. Esta característica de los depósitos ayudó a que las cooperativas fueran menos vulnerables a los “pánicos”, fuente principal de descapitalizaron de los bancos contemporáneos
La decisión más usual de hacerse socio de una cooperativa surgía de la necesidad de solicitar un crédito… En algunos casos, la cooperativa concedía el préstamo a su nuevo socio el propio día de su adscripción a la cooperativa como miembro, siendo ésta su actuación de mayor impacto en la cooperativa. Las cooperativas podían rechazar una solicitud de préstamo, y así sucedía. En los archivos manuscritos que he examinado las negativas más frecuentes son dudas sobre la conveniencia del proyecto, o un bajo nivel de solvencia del solicitante. En muchos casos, el candidato rechazado podía volver a presentar su petición, una vez corregida la causa de la denegación de la solicitud original. Muchos miembros tardaban años en solicitar un préstamo, o no lo solicitaron nunca. Este comportamiento desvela que la cooperativa podía desempeñar una importante externalidad: podía ser que un comerciante no necesitara para sí el crédito de la cooperativa, pero que fuera en su propio interés que sus clientes dispusieran de dicha fuente de crédito a bajo coste

La cuenta de crédito


Un segundo producto, el más popular entre las pequeñas empresas, era una cuenta corriente por la que el titular pagaba intereses cuando el saldo era negativo (saldo deudor) y los recibía cuando el saldo era positivo (saldo acreedor). En lugar de desembolsar una cantidad específica para el titular de la cuenta, la cooperativa solía establecer un umbral de préstamo neto máximo para cada socio.
En las cooperativas urbanas, eran frecuentes los préstamos a través del descuento de una letra de cambio. A menudo, los artesanos solían cobrar por su producto con una letra de cambio; y la mantenían en su poder hasta su vencimiento, o podían llevarla a un banco para descontarla por efectivo. Este tipo de préstamos, realizado sobre una letra de cambio como garantía, era otra operación típica en los bancos comerciales de la época
Los préstamos de mayor volumen y duración a menudo tenían alguna propiedad inmueble como garantía. Las cooperativas rurales hicieron algunos préstamos hipotecarios, pero la mayor parte estaban soportados por una prenda mueble (herramientas, bienes de equipo, utillaje, etc.). Incluso en algunas cooperativas éstas podrían realizar un inventario de las posesiones del solicitante del crédito para hacer uso de él en el supuesto de no devolviera el capital solicitado. No obstante, la garantía más común era la personal, en el sentido de que el prestatario se comprometía a pagar el préstamo, y uno o más avalistas garantizaban el acuerdo.

Timothy W. Guinnane, Las primeras cooperativas de crédito alemanas y las actuales organizaciones de microfinanzas: Semejanzas y diferencias, 2012



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El auto de la Audiencia de Pontevedra y su voto particular sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado


Los hechos


El Auto 164/19 de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 18 de junio de 2019 es notable por su contenido y por el del voto particular. Se refiere a las cláusulas de vencimiento anticipado y resume magníficamente la cuestión. En el caso, se trataba de un préstamo con garantía hipotecaria otorgado a un matrimonio y que fue novado en dos ocasiones para aumentar el capital prestado. Se aprovecharon las novaciones para modificar la cláusula – nula – relativa al vencimiento anticipado. La original era la “cláusula salvaje” que contenían casi todos los préstamos hipotecarios en España: bastaba cualquier impago para que el banco pudiera dar por vencido anticipadamente el préstamo en su totalidad. El Banco cambió la cláusula (¡qué asesores!) pero en lugar de incluir una cláusula de vencimiento anticipado razonable – como la que ahora se prevé legalmente en la Ley Reguladora de los contratos de crédito inmobiliario – incluyó ésta
“Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá Banco exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales: 1) En caso de falta de pago por la parte prestataria al Banco de al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago, o de un número de cuotas que suponga que el deudor ha incumplido su
obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses.”
La Audiencia, en el recurso de apelación contra la decisión del juez de no despachar ejecución, rechaza el argumento del banco de que la nueva cláusula de vencimiento anticipado era válida porque se adaptaba al art. 693 LEC. El banco añadió que, en el caso concreto,
esperó al grave y reiterado incumplimiento de ocho cuotas, concretamente correspondientes a los meses de diciembre de 2016 a julio de 2017, constando a la fecha del presente escrito de interposición de recurso de apelación veinticinco cuotas vencidas e impagadas
pretendiendo, además, que la cláusula reproducía una norma legal.

El caso es muy interesante. Uno tendería a pensar que el banco no debió haber concedido este préstamo. Que las novaciones del mismo, especialmente la segunda, fueron una forma de reducir la apariencia de morosidad que sufría y que los pobres no han de recibir préstamos sino prestaciones sociales en dinero o en especie (en el caso, proporcionándoseles una vivienda social cuyo alquiler pudieran pagar con sus ingresos). La manía de dar préstamos a los pobres y la manía de exigir a los pobres que los devuelvan son las que nos han traído la crisis financiera más grave de la Historia desde la gran depresión.

La argumentación de la Audiencia


Dice la Audiencia que la cláusula – la nueva – es tan nula como la anterior y que los jueces no están para sustituir la cláusula nula por una que respete en la mayor medida posible los intereses del predisponente pero sea, a la vez, conforme con la ley. Por tanto, el banco carece de título de ejecución y ésta debe ser sobreseída:
Siendo así que la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario sin la cláusula de vencimiento anticipado es posible, al no encontrarnos ante una estipulación que revista el carácter de esencial y cuya supresión impida la continuidad del contrato de préstamo. Con lo cual no cabe plantearse el inicio y/o continuación del procedimiento especial de ejecución hipotecaria por aplicación supletoria del art. 693-2 LEC. No habiéndose opuesto en su momento los prestatarios-ejecutados a la declaración de nulidad de la cláusula objeto de controversia.
Así las cosas, al amparo del art.695-3 LEC procede confirmar el sobreseimiento y el archivo del presente procedimiento de ejecución hipotecaria decretado en la instancia, en razón a constituir la cláusula de vencimiento anticipado declarada nula el fundamento de la ejecución. Con desestimación del recurso de apelación.”

La argumentación del Tribunal es convincente al desestimar los argumentos del banco: la reducción conservadora de la validez y la ausencia de Leitbildfunktion del art. 693 LEC


Es cierto, en primer lugar, que el tribunal no puede aplicar la llamada “reducción conservadora de la validez”. Y es cierto también que el art. 693 LEC – un auténtico acto de crueldad idiota por parte del legislador – no es una norma ni supletoria ni imperativa en el sentido del art. 2 de la Directiva de cláusulas abusivas. No es lo segundo porque no se inserta automáticamente en los contratos a los que se refiere su supuesto de hecho. Y no es supletoria porque no se aplica cuando las partes no han previsto nada respecto de su supuesto de hecho. Por tanto, no tiene Leitbildfunktion, esto es, no sirve de modelo de regulación justa y equilibrada que pueda servir de guía a los jueces para determinar si una cláusula contractual es desequilibrada en perjuicio del consumidor y, por tanto, para determinar la regulación sustitutiva de la cláusula abusiva declarada nula cuando la eliminación de ésta genere una laguna. (v., aquí las entradas publicadas en este blog y en el Almacén de Derecho sobre el particular y además, la entrada de Fernández Seijo y de Fernando Pantaleón). En esta entrada, en particular, y respecto a la norma del art. 114 de la Ley Hipotecaria, dije
A nuestro juicio, la respuesta a ambas cuestiones es relativamente sencilla. La norma del art. 114 LH no tiene función de modelo ni de indicación de lo que deben considerarse intereses moratorios razonables. (v., la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de marzo de 2013 y las Conclusiones de la Abogado General Trstenjak de 13 de septiembre de 2012, en especial, lo que dice sobre la nota 25 sobre la interpretación correcta del art. 1.2 de la Directiva). Al contrario, tal función la cumple el art. 1108 CC. Por tanto, no limita la facultad de los jueces para considerar abusivos intereses moratorios por debajo de 3 veces el interés legal del dinero. Como dice la doctrina alemana, las normas imperativas en general (y el art. 1255 CC en particular) establecen únicamente los límites últimos de la autonomía privada, de manera que el predisponente no puede considerarse en un “puerto seguro” porque sus condiciones generales cumplen con las normas imperativas aplicables. Ha de cumplir, también, con lo dispuesto en el art. 82 LCU que prohíbe y declara nulas las cláusulas abusivas entendidas como aquellas que, en contra de las exigencias de la buena fe (no en contra de una norma imperativa) perjudican al consumidor sin que exista justificación para que el predisponente se haya desviado del reparto de riesgos y el equilibrio reflejado en las normas supletorias, (o en las imperativas cuando tengan esa Leitbildfunktion y reflejen lo que el legislador considera una regulación equilibrada) esto es, las que habrían sido aplicables si las partes no hubieran pactado nada, en el caso, si no hubieran pactado interés moratorio alguno. Por ejemplo, si en un contrato de alquiler de un coche, el arrendador incluye una condición general que dice que el arrendatario habrá de indemnizarle por los daños que cause al coche, la cláusula correspondiente no haría sino reproducir el régimen legal del arrendamiento del Código civil. Por tanto, los jueces no pueden declarar abusiva una cláusula semejante. Es una exigencia del carácter sistemático del ordenamiento. Si lo hicieran, estarían interpretando una Ley (la de condiciones generales o cláusulas abusivas) en un sentido contrario al de otra Ley (el Código civil en nuestro ejemplo). Por tanto, la sujeción del Juez a la Ley cuando interpreta cualquier norma pero, especialmente, cuando interpreta y aplica una norma que tiene la forma de cláusula general como sucede con la regla de la Directiva que ordena la nulidad de las cláusulas abusivas, le prohíbe controlar el contenido de las cláusulas predispuestas que reproduzcan la Ley, tanto la Ley imperativa como la ley dispositiva.

El voto particular


tiene interés porque considera que la reciente Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [“TJUE”] de 26 de marzo de 2019. Tras exponer la evolución jurisprudencial de la materia, concluye que, las enormes incertidumbres generadas sobre los derechos de los acreedores hipotecarios por ella llevó a
los acreedores hipotecarios… a acudir a la única vía que la decisión del tribunal mantenía abierta, presentando demandas de juicio ordinario en las que se postulaba la resolución de los contratos, con base en los arts. 1124 y 1129 del Código Civil, ante los incumplimientos reiterados del prestatario. Las sentencias de este tribunal en tales casos fueron, en general, estimatorias de las demandas, resoluciones que se vieron reforzadas por la interpretación dada por la STS 432/2018, de 11.7. Tengo para mí que las sentencias estimatorias de las demandas de resolución de los contratos, y las subsiguientes acciones ejecutivas ordinarias, han causado mayores perjuicios para los intereses de los consumidores demandados.
A continuación, valora la sentencia del TJUE de 26-III-2019
… creo puede afirmarse que, si algo está claro, es que la Sentencia no ha puesto fin al debate, ni permite concluir con rotundidad las consecuencias que en los procesos de ejecución hipotecaria deba tener la nulidad de la estipulación sobre vencimiento anticipado, y que un pronunciamiento del TS resulta imprescindible para dotar de seguridad a las relaciones jurídicas. Es más, me parece que es indudable que la sentencia matiza la doctrina de la sentencia Kásler (STJUE, C-26/13, de 30.4.2014), sobre las consecuencias de la (prohibición de la) reducción conservadora de la validez. Creo que el auto de la mayoría de la Sala hace tabla rasa de esta cuestión, y, ajeno a la polémica doctrinal, mantiene una decisión que soslaya la problemática que rodea al asunto, y que queda anclada en la tesis de dotar de un efecto disuasorio y preventivo general de la Directiva 93/13, que entiendo superada por la propia jurisprudencia del TJUE (en particular, por la citada sentencia de 7.8.2018) y por la doctrina más atenta.
Interpreta entonces la STJUE: el juicio “objetivo” acerca de si el contrato puede subsistir sin la cláusula abusiva
Entiendo que lo que la Sentencia exige del órgano nacional, como condición para sustituir la cláusula abusiva por la normativa interna que permite atender a la gravedad del incumplimiento, es un juicio sobre si el contrato puede subsistir sin la cláusula abusiva (en ello se aparta de las conclusiones del AG, y de haber sido otro el propósito tengo también para mí que hubiera bastado con una remisión a dichas conclusiones). Y me parece incuestionable la afirmación de que, según la jurisprudencia comunitaria, este juicio debe tener un enfoque objetivo, de manera que se tengan en cuenta los intereses de ambas partes, prestamista y prestatario-consumidor. También considero que el juicio sobre la subsistencia… no se identifica necesariamente con lo que, en el Derecho interno, entendemos como el juicio de ineficacia o de nulidad (cfr. STJUE 15.3.2012, Perenicova y Perenic, C-453/10). 
… considero que en los préstamos con garantía hipotecaria, a largo plazo, (con vencimientos en torno a los veinte años, incluso superiores) no resulta imaginable que el prestamista conceda el crédito sin contar con la posibilidad de la resolución del vínculo en caso de incumplimiento por el deudor de la obligación de amortización de las cuotas aplazadas, y sin la posibilidad de que esta facultad se ejercite a través del cauce procesal privilegiado de la ejecución hipotecaria (cfr. art. 1858 del Código Civil), vigente en España desde hace más de un siglo (y cuya constitucionalidad fue específicamente proclamada por la STC 41/1981).
Añade el magistrado dos observaciones perfectamente pertinentes. La primera es que cualquier otra solución a este endiablado problema perjudica a los prestatarios hipotecarios. Es el típico trade off entre los que ya han recibido un préstamo hipotecario y los que pretenden obtener uno en el futuro (como la regulación de los alquileres o del contrato de trabajo). La segunda es que la solución de sobreseer las ejecuciones hipotecarias no beneficia al consumidor:
Como sucedió con Shylock, creo lamentablemente que, queriéndose proteger al consumidor, se le causa finalmente un perjuicio, o se le otorga “más justicia de la que pide”, al privarle de otras posibilidades procesales de actuación. No creo que quiera lanzarse el mensaje de que lo que interesa al consumidor es prorrogar lo más posible el incumplimiento, y demorar al máximo la devolución del dinero prestado. Antes o después deberá devolverlo, y tengo por cierto que el paso del tiempo no beneficiará su situación frente al banco prestamista. Este análisis sobre si el proceso declarativo, -y la posterior ejecución ordinaria-, resulta más beneficioso para el consumidor, ya lo realizó el TS en sus sentencias de 23.12.2015 y 18.2.2016; que el proceso ordinario de ejecución forzosa priva al consumidor de ventajas procesales, que encontraría en el proceso de ejecución hipotecaria, lo considero una evidencia. Por tanto, la no subsistencia del contrato podría perjudicar al consumidor, dejándole en peor posición procesal (cfr. parágrafo 62 de la Sentencia).
Tras estas consideraciones, uno tendería a creer que, en la línea expuesta por Pantaleón, el magistrado discrepante apoyaría la aplicación del 1124 CC interpretado de acuerdo con la nueva Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Sin embargo, el magistrado llega a una solución semejante (creo) por una vía diferente: aplicar el art. 693.2 LEC a la luz del art. 1124 CC y la jurisprudencia que lo interpreta en el sentido de requerir que se compruebe, en cada caso de ejecución hipotecaria, que el incumplimiento del prestatario ha sido grave
Y si el contrato razonablemente no podría subsistir sin la cláusula declarada abusiva, resultado inviable en términos jurídicos y económicos si no se acude al derecho supletorio, y la ineficacia del contrato expone al consumidor a consecuencias perjudiciales, resulta obligado acudir a la referida norma nacional supletoria. Y en tanto entre en vigor, -lo que sucederá en unos días desde la firma del presente voto-, el art. 24 de la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, resulta imperativo acudir a la norma supletoria actualmente vigente. Lamentablemente, el legislador ha obviado las advertencias del informe del CGPJ al Anteproyecto de Ley, de manera que la Disposición Transitoria Primera, apartado 4º, de la nueva ley ha optado por declarar su inaplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado ya se hubiera producido, se hubiera instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria. De nuevo se deja el problema en manos de los jueces. Ello así, entiendo que esa norma supletoria vigente a la que hay que acudir, según el mandato de la Sentencia (la “nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula”, a que se refiere la Sentencia) no puede ser otra que el art. 693.2 LEC, en la versión vigente en el momento en que se venza anticipadamente el préstamo; si se quiere, corregido con la interpretación que obliga a atender a los criterios de esencialidad y gravedad del incumplimiento imputable al deudor, lo que además va en la línea de los modernos textos europeos sobre Derecho de contratos, de creciente influencia en nuestro Derecho, y me atrevo a decir que con los principios esenciales de la contratación en Derecho Privado (cfr. art. 6:111, Principios del Derecho Europeo de Contratos, PECL; o art. 3:502 del DCFR, así como art. 1213 de la Propuesta de la CGC para la modernización del derecho de contratos). 
En consecuencia, en mi opinión, tras la Sentencia, lo procedente es considerar que el contrato no puede subsistir sin la cláusula nula, e integrar la laguna con la norma nacional, valorando la intensidad del incumplimiento del deudor.
En fin, y en contra de lo que dicen algunas audiencias, además de la de Pontevedra,
anunciándose como muy próxima la resolución del TS, consecuencia de la Sentencia, considero también como solución plausible, (para evitar caer en la máxima agustiniana), la de suspender los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en tanto se fije doctrina definitiva por el Alto Tribunal. Lo que no comparto, en consecuencia, es el mantenimiento, a todo evento, de la tesis de la que ya discrepé en su día, que acuerda el sobreseimiento generalizado de los procesos de ejecución hipotecaria en curso.
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martes, 25 de junio de 2019

Stoljar: asociaciones y fundaciones


The String Artist - Richard Edward Miller

En el primer capítulo del libro que se cita al final, el autor describe los dos tipos de personas jurídicas: las asociaciones – o grupos de individuos – y las fundaciones – o establecimientos, como conjuntos patrimoniales dedicados a un fin tal como una biblioteca o un museo. Esta división es clásica pero la base de la misma no es que la primera es un grupo y la segunda un conjunto patrimonial. En ambos casos se trata de patrimonios. Lo que las distingue es que el gobierno del primer patrimonio corresponde a los socios que hubieran celebrado el contrato de sociedad para la consecución de cuyo fin común aportaron los bienes que forman ahora el patrimonio separado y en el segundo caso – las personas jurídicas fundacionales – el gobierno del patrimonio objeto de la dotación por el fundador corresponde al patronato designado, también, por el fundador. Por tanto, no hay diferencia alguna en lo que a la estructura patrimonial se refiere entre una asociación y una fundación.

Más interesante es lo que Stoljar dice a continuación. La personificación jurídica de las asociaciones – dice – permite a los miembros del grupo – a las partes iniciales del contrato de sociedad – recibir los beneficios y cargas de su actuación en común pero no directamente (como ocurriría en una sociedad que careciera de personalidad jurídica, como la UTE) sino “indirectamente”, esto es, a través de la persona jurídica – del patrimonio separado –. En ambos casos “el grupo” lleva a cabo las actividades conjuntamente. Por tanto, – y en contra de la que es probablemente doctrina dominante en España – también las sociedades sin personalidad jurídica permiten a los individuos actuar conjuntamente. Lo que no pueden es recibir los efectos de su actuación indirectamente. Han de recibir tales efectos directamente y, para que se produzcan tales efectos “el grupo no necesita constituir una unidad  - rectius, patrimonio – separada”. Al hacerse indirecta la imputación a los miembros del grupo de los efectos de lo actuado en común, la constitución de una persona jurídica “redistribuye” tales efectos o, más bien, los “refracta”.
… del mismo modo que un ordenamiento jurídico puede privar a un ser humano de algunos o todos sus derechos, también puede otorgar capacidad jurídica a sujetos no humanos que adquieren entonces una personalidad puramente jurídica. Hay, en aparente apoyo de esto, los casos extraños, frecuentemente encontrados en la ley medieval, de animales que causan daños y que son formalmente procesados y juzgados, como en el célebre caso del gallo ceremoniosamente encontrado culpable de cantos contumaces. Hay casos aún más notables, en el derecho hindú, en el que los ídolos son reconocidos como personas jurídicas... lo que significa que desempeñan un papel independiente en el sistema jurídico y, por lo tanto, proyectan sus propios derechos y deberes particulares.
Esta afirmación es imprecisa y se remite, simplemente, al carácter normativo del Derecho para explicar la existencia de personas jurídicas distintas de los seres humanos. Por tanto, ilumina poco la cuestión. En realidad, el ordenamiento no podría reconocer personalidad jurídica – capacidad jurídica – a un ídolo o a un trozo de papel o a un gallo. Es decir, hay algo en algunos objetos que los hace idóneos para ser personificados. Y estos son los patrimonios. Los patrimonios, como conjuntos de bienes y derechos son idóneos para dividirse – formando varios separados donde sólo había uno – y confundirse – formando uno sólo donde antes había varios – recomponerse – enajenándose alguno de los bienes que lo componían y adquiriendo otros, dando en préstamo o cediendo el uso de alguno de ellos etc – y descomponerse – repartiéndolo entre otros patrimonios. Y, lo que es mejor, esta capacidad lleva consigo la posibilidad de que los patrimonios sean parte de las relaciones jurídico-patrimoniales que son de las que se ocupa el Derecho Privado Patrimonial. No solo relaciones contractuales, sino también extracontractuales (si el patrimonio se beneficia de una actividad, el patrimonio debe responder de los daños causados en el ejercicio de esa actividad), incluso para adquirir por herencia o donación. Los ídolos hindúes tienen reconocida personalidad jurídica por la misma razón que la tiene una Iglesia. Se hace referencia a patrimonios fundacionales.

El concepto de patrimonio, pues, explica limpiamente la personalidad jurídica. Explica incluso la utilización del propio término “personalidad jurídica”. Dado que todos los humanos tienen patrimonio (al menos, capacidad de trabajar) y sólo un patrimonio, en el aspecto patrimonial, valga la redundancia, y, por tanto, para el Derecho Privado Patrimonial, patrimonio e individuo son sinónimos. La correspondencia es perfecta si se tiene en cuenta que es el individuo el que “gobierna”, según su voluntad, su patrimonio. El individuo es, así, para el Derecho Privado, la “perfecta” persona jurídica: titular de derechos y obligaciones patrimoniales. Cuando el individuo no es capaz de gobernarse a sí mismo (rectius, de gobernar su patrimonio, en lo que al Derecho patrimonial se refiere), lo llamamos incapaz y el Ordenamiento establece un sistema de gobierno de su patrimonio situado fuera de su cerebro, que es donde está situado el gobierno de los patrimonios individuales. Son las instituciones de la tutela y curatela. La capacidad de obrar es la capacidad de gobernar el propio patrimonio. La capacidad jurídica es la de ser titular de un patrimonio o, simplemente, ser un patrimonio gobernado externamente. Stoljar no lo explica bien:
El concepto de personalidad jurídica se basa sin duda en motivos más banales cuando se emplea en relación con personas físicas. Aquí el concepto simplemente indica el conjunto de derechos y deberes jurídicos de una persona, incluidos aquellos que una persona puede ser incapaz de ejercer por sí misma, porque sea demasiado joven o porque está muy enferma etcétera. Sin embargo, incluso en este contexto la noción no es particularmente útil, ya que todo lo que la "personalidad jurídica" significa ahora es que una persona, como parte de un sistema jurídico, es titular de derechos y obligaciones. Uno puede pensar que el evento de la muerte parece ofrecer un ejemplo más expresivo; el argumento sería que si la muerte pone fin a la persona humana, no pone fin a su personalidad jurídica: el fallecido tendrá que pagar sus deudas o indemnizar los daños y perjuicios que se deriven de una responsabilidad anterior; el difunto puede controlar el destino de sus bienes ya que su 'voluntad' de propietario se extiende más allá de su vida física; sus bienes materiales permanecen; al menos por un tiempo, siguen siendo `su' patrimonio, mientras que aquellos que lo administran son sus representantes. Sin embargo, una vez más, estas consecuencias no se derivan de la "personalidad jurídica" del difunto; la personalidad jurídica sólo surge porque se aplican las consecuencias anteriores para asegurar la transmisión regular de la propiedad privada
Del caso de la herencia yacente ya he hablado otras veces y constituye la forma más simple de personificación, esto es, de identificación de un patrimonio separado de otros – los de los herederos –. La personificación sirve en este caso a mantener unido el patrimonio del causante hasta que se funda con el de los herederos permitiendo la alteración de su composición durante ese período de tiempo. Naturalmente, para que la herencia yacente pueda cumplir ese objetivo, hay que dotarlo de un “gobierno”, que corresponde en nuestro Derecho al albacea. Como el patrimonio no es del albacea, éste equivale al administrador en las personas jurídicas de base asociativa.

El error de Stoljar – muy frecuente en la doctrina anglosajona – consiste en asociar la personalidad jurídica a un colectivo de individuos – en vez de a un patrimonio (colectivo o afecto a un fin). Este error se basa en creer que el grupo es el titular del patrimonio separado cuando, en realidad, el grupo se organiza para gobernar el patrimonio separado. Por tanto, las normas del Derecho de Sociedades que disciplinan las relaciones entre los miembros del grupo, en realidad, establecen reglas de gobierno – reglas sobre cómo se toman decisiones – sobre el patrimonio social. Y el error se refleja en que afirma que caben las personas jurídicas no corporativas en el caso de las sociedades, o sea, de los grupos, lo cual es una obviedad pero yerra el tiro porque lo que diferencia a una sociedad de personas de una sociedad de estructura corporativa – una corporación – no es la capacidad jurídico-patrimonial, no es la estructura patrimonial, sino las reglas de gobierno de dicho patrimonio: la organización. Se trata de dar cuenta, así, de la responsabilidad limitada de los miembros de una corporación por las deudas sociales. Pero, de nuevo, esa es una historia que no viene exigida como una necesidad por la estructura corporativa de gobierno del patrimonio (los socios de los bancos respondían ilimitadamente por las deudas del banco hasta no hace mucho) aunque encaja perfectamente con él (sobre todo para facilitar la transmisibilidad de las acciones). Al final, Stoljar reconoce la identidad entre la estructura patrimonial de una asociación-corporación y una fundación:
Aunque hemos utilizado la palabra "entidad" (fundación) para describir cosas tales como un museo o una biblioteca, ya sea con forma de corporación o con forma de trust, la palabra entidad no debe reservarse exclusivamente a este tipo de personas jurídicas. También las asociaciones son entidades, sencillamente porque el fondo común o dotacional se utiliza para desarrollar y financiar las actividades que realizan.
Desde esta perspectiva, que los romanos utilizaran la palabra “máscara” para describir estos fenómenos tiene mucho sentido: la persona – la capacidad jurídica - es el individuo cuando actúa en el tráfico patrimonial y cualquiera que actúa en el tráfico patrimonial acaba siendo considerado “persona”. Dice Stoljar algo interesante al respecto: que los romanos utilizaron la palabra “persona” para describir al individuo aislado, autónomo o privado por oposición al que era simplemente miembro de un clan o linaje – de una gens –. También el individualismo que caracteriza a las sociedades occidentales le debe mucho a Roma: 
“Este individuo autónomo había comenzado a emerger cuando el poder político pasó de las gens a la ciudad-estado; una transferencia acompañada de la introducción de un nuevo procedimiento (el legis actiones), por el cual un individuo (aunque todavía no todos los individuos) podía hacer valer sus propios derechos u obligarse también personalmente… El derecho, y en particular el derecho privado, se convirtió en el derecho de los individuos. Con la recepción del derecho romano en el siglo XVI, estas doctrinas "individualistas" fueron desarrolladas por el iusnaturalismo quienes difundieron exitosamente que todas las `personas' estaban dotadas de los mismos derechos y capacidades; hasta tal punto que en el siglo XVIII los derechos políticos de una persona se convirtieron en los `derechos del hombre', mientras que sus derechos patrimoniales se consideraban emanados de su `personalidad', con el resultado de que una`persona' ya no era sólo un ser humano con derechos, sino que tenía derechos porque tenía personalidad. Es este sentido invertido y elevado de la persona al que hay que remontar nuestras ideas modernas de "personalidad jurídica".
He dicho que la mayor parte de la doctrina anglosajona asocia la personalidad jurídica exclusivamente a los grupos o colectivos de individuos. La razón se encuentra - creo - en que para las fundaciones, el common law disponía del trust. De manera que si se quería dedicar un patrimonio a un fin, lo suyo era constituir un trust, no crear una fundación. En este interesante trabajo sobre la personalidad jurídica de los ídolos hindúes se lee, efectivamente, que, según un caso de 1888, en Derecho indio,
"como en Derecho romano y los derechos que derivan de éste, se reconocen no solo a las corporaciones con derechos de propiedad que pertenecen a la corporación aparte de sus miembros individualmente considerados, sino que también son personas jurídicas las fundaciones... de forma que no es necesario constituir un trust bajo el Derecho hindú como puede serlo en Derecho inglés
De lo que el autor deduce que los ídolos hindúes son, en realidad, personas jurídicas capaces de ser propietarios. Es más, son personas jurídicas corporativas porque el gobierno del patrimonio del ídolo está asignado a órganos sociales (denominados shebaits y cuyo status se asemeja al de las fundaciones islámicas ya que podían beneficiarse de la propiedad asignada al ídolo)

Dejo para otra ocasión tratar de contestar a la siguiente pregunta: si las personas jurídicas no son más que patrimonios separados, ¿siempre que haya unidad y separación patrimonial debemos afirmar que estamos ante una persona jurídica? O ¿hay un tertium genus entre la propiedad de los individuos/copropiedad de los grupos y la personalidad jurídica? Adelantando la respuesta, de forma muy provisional, para que un patrimonio separado deba considerarse como una persona jurídica (y, por tanto, no considerarlo parte del patrimonio del individuo o aplicar las reglas de la copropiedad) es necesario que el fin que justificó la constitución del patrimonio separado (el fin común en el contrato de sociedad o el fin fundacional en el caso de la constitución de una fundación) exija introducir de forma general al patrimonio en el tráfico jurídico-económico o, en otros términos, dotar al patrimonio separado de capacidad general, esto es, capacidad para ser parte en cualquier clase de negocio jurídico, capacidad para adquirir bienes y derechos, para enajenarlos y cederlos, para dar y recibir crédito y para asumir responsabilidad porque se desarrollen actividades que pueden generarla por cuenta de tal patrimonio. Si esta intuición es correcta, podría explicarse, por ejemplo, por qué los Fondos de Inversión Mobiliaria, según su ley reguladora, carecen de personalidad jurídica aunque hay una absoluta separación patrimonial respecto del patrimonio de la sociedad gestora y del depositario y los partícipes tienen derecho a convertir en dinero su participación.

S. J. Stoljar, Groups and Entities. An Inquiry into Corporate Theory, 1973

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