La cuestión prejudicial sobre intereses moratorios y vencimiento anticipado de un Juez de Santander

Un Juez de Santander (muy trabajador y estudioso) ha planteado una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como veremos, los mismos temas fueron abordados recientemente por la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid (y aquí) en el marco de una acción abstracta de impugnación de condiciones generales.

Las cuestiones de fondo relevantes son dos. La primera gira en torno a la llamada “reducción conservadora de la validez”. Se trata de decidir si, una vez declarada abusiva una cláusula – en el caso, la que prevé unos intereses moratorios del 20 %, mucho más elevados que los previstos en el art. 1108 CC – , el contrato debe integrarse aplicando el art. 1108 CC, no deben intereses moratorios o se deben intereses moratorios equivalentes a 3 veces el interés legal del dinero. La segunda gira en torno a la interpretación que proceda del art. 1.2 de la Directiva, que deja fuera de su ámbito de aplicación las cláusulas que reproduzcan normas legales.

La cláusula del BBVA decía lo siguiente

Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco, un interés de demora del 20 % nominal anual. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio allí establecido.

La cláusula incluye, pues, un interés moratorio del 20 % y un pacto de anatocismo, es decir, de capitalización de los intereses devengados y no satisfecho que se acumulan al capital para generar nuevos intereses. Entendemos que el anatocismo es anual, es decir, que los intereses moratorios devengados y no pagados se acumulan al cabo de un año y, para el siguiente, pasan a formar parte del capital debido.

La verdad es que, si estos fueran todos los elementos del caso, plantear la cuestión prejudicial es innecesario. Es evidente, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE que no cabe la llamada reducción conservadora de la validez y que la cláusula predispuesta que fije intereses moratorios abusivos debe tenerse por no puesta y considerarse como tipo para fijar los intereses moratorios el interés legal del dinero. Porque eso es a lo que tendría derecho el acreedor cuando el deudor incurre en mora si no se ha pactado nada en contrario y no puede derogarse la norma legal mediante una condición general en perjuicio del consumidor.

El problema es que la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 dispone

Disposición transitoria segunda. Intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual.

La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.

Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.

El art. 3.2 de la Ley 1/2013 da una nueva redacción al art. 114 LH en los siguientes términos:

Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El problema creado por esta norma es doble. Por un lado, determinar si una norma imperativa como la del nuevo art. 114 LH tiene “Leitbildfunktion”, esto es, puede servir de indicación de lo que el legislador considera como “intereses moratorios justos” o equilibrados. Por otro, interpretar la última frase de la Disposición Transitoria 2ª y decidir si ese “recálculo” ha de hacerse para reducir el 20 % al 12 % (4 % x 3), es decir, al máximo permitido o han de “recalcularse” los intereses moratorios para ajustarlos a la regla del art. 1108 CC que se remite al interés legal.

A nuestro juicio, la respuesta a ambas cuestiones es relativamente sencilla. La norma del art. 114 LH no tiene función de modelo ni de indicación de lo que deben considerarse intereses moratorios razonables. (v., la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de marzo de 2013 y las Conclusiones de la Abogado General Trstenjak de 13 de septiembre de 2012, en especial, lo que dice sobre la nota 25 sobre la interpretación correcta del art. 1.2 de la Directiva). Al contrario, tal función la cumple el art. 1108 CC. Por tanto, no limita la facultad de los jueces para considerar abusivos intereses moratorios por debajo de 3 veces el interés legal del dinero. Como dice la doctrina alemana, las normas imperativas en general (y el art. 1255 CC en particular) establecen únicamente los límites últimos de la autonomía privada, de manera que el predisponente no puede considerarse en un “puerto seguro” porque sus condiciones generales cumplen con las normas imperativas aplicables. Ha de cumplir, también, con lo dispuesto en el art. 82 LCU que prohíbe y declara nulas las cláusulas abusivas entendidas como aquellas que, en contra de las exigencias de la buena fe (no en contra de una norma imperativa) perjudican al consumidor sin que exista justificación para que el predisponente se haya desviado del reparto de riesgos y el equilibrio reflejado en las normas supletorias, (o en las imperativas cuando tengan esa Leitbildfunktion y reflejen lo que el legislador considera una regulación equilibrada) esto es, las que habrían sido aplicables si las partes no hubieran pactado nada, en el caso, si no hubieran pactado interés moratorio alguno. Como hemos dicho en otra entrada

Por ejemplo, si en un contrato de alquiler de un coche, el arrendador incluye una condición general que dice que el arrendatario habrá de indemnizarle por los daños que cause al coche, la cláusula correspondiente no haría sino reproducir el régimen legal del arrendamiento del Código civil. Por tanto, los jueces no pueden declarar abusiva una cláusula semejante. Es una exigencia del carácter sistemático del ordenamiento. Si lo hicieran, estarían interpretando una Ley (la de condiciones generales o cláusulas abusivas) en un sentido contrario al de otra Ley (el Código civil en nuestro ejemplo). Por tanto, la sujeción del Juez a la Ley cuando interpreta cualquier norma pero, especialmente, cuando interpreta y aplica una norma que tiene la forma de cláusula general como sucede con la regla de la Directiva que ordena la nulidad de las cláusulas abusivas, le prohíbe controlar el contenido de las cláusulas predispuestas que reproduzcan la Ley, tanto la Ley imperativa como la ley dispositiva.

La segunda cuestión queda, así, resuelta: el recálculo de los intereses ha de hacerse para determinar la cantidad que resulta de aplicar a las cantidades adeudadas respecto de las que el consumidor ha incurrido en mora, el interés legal del dinero.

No procede, como parece sugerir el Juez, privar al acreedor del derecho a percibir cualquier interés moratorio. Esa solución es correcta cuando el derecho supletorio – la regla aplicable a falta de pacto – es que el acreedor no tenga derecho a percibir interés alguno. Por eso, por ejemplo, cuando se pacta en condiciones generales una cláusula penal y ésta es calificada de abusiva, la consecuencia es que el adherente no ha de pagar penalización alguna, no que deba pagar una cláusula penal “reducida”. En el caso de los intereses moratorios, el art. 1108 CC ordena que se abone el interés legal del dinero “a falta de convenio”. De manera que el “escarmiento” al predisponente consiste en que no va a conseguir que el Juez “trabaje para él” y reduzca la cláusula sólo en la medida imprescindible para que deje de ser ilegal. La cláusula abusiva se sustituye, in totum, por la regla legal que ha sido desplazada. Cuando la regla legal desplazada es “cero”, por “cero”. Cuando la regla legal desplazada es “interés legal”, por el “interés legal”.

Debe añadirse que el pacto de anatocismo que se incluyó también en el préstamo hipotecario respecto de los intereses es también nulo. El Código de Comercio (art. 317) ordena que los intereses no devenguen intereses y, de nuevo, una condición general no es suficiente para derogar el derecho supletorio sin justificación. La Ley 1/2013,  como hemos visto, prohíbe ahora, con carácter imperativo, la capitalización.

No se entiende, sin embargo, – y esta es la probable razón del planteamiento de la cuestión prejudicial – que el legislador, en una norma que dicta para proteger a los deudores hipotecarios, promulgue una regla como la de la Disposición Transitoria 2ª. Salvo que hagamos la interpretación que hemos hecho aquí, esto es, que si el Juez considera la cláusula de intereses moratorios abusiva, el consumidor sólo debe el interés legal por las cantidades respecto de las que se encuentre en mora, y, por tanto, que el recálculo que hay que hacer es el del interés legal. La norma sería contraria a la Directiva de cláusulas abusivas (principio de efectividad) porque implicaría que el legislador español estaría autorizando legalmente la introducción en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria de cláusulas claramente abusivas como lo son las que fijan los intereses moratorios en cuantías desproporcionadas como es la del triple del interés legal.

A nuestro juicio, sin embargo, el art. 114 LH no es contrario a la Directiva porque ha de interpretarse en el sentido expuesto. Lo único que marca es un límite para cualquier pacto sobre intereses moratorios en contratos de préstamo con garantía hipotecaria (semejante al límite a los descubiertos en cuenta corriente del art. 89.7 LCU), sea éste un acuerdo individual, sea una condición predispuesta. En la medida en que la cláusula de intereses moratorios sea una condición predispuesta, quedará sometida, además, al control del contenido que se deriva del art. 82 LCU.

La Disp. Trans. 2ª L 1/2013 es, probablemente, contraria a la Directiva. Porque ordena específicamente que el recálculo se haga “conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior”, es decir, parece ordenar expresamente que se haga una “reducción conservadora de la validez” y se reduzca el tipo del 20 % – en el caso – al 12 % – tres veces el interés legal del dinero en 2013 (parece razonable que el interés legal del dinero relevante sea el del momento en que se produce la mora). El Tribunal de Justicia, en su sentencia de 14 de junio de 2012 declaró contraria al Derecho europeo la reducción conservadora de la validez. Aunque quepa interpretar la norma – como se ha intentado aquí – en un sentido diferente y conforme con la Directiva, dudamos mucho que el Tribunal de Justicia deje de considerar que el Reino de España ha dictado una norma contraria a la Directiva.

En el caso, los intereses moratorios se elevaban a 89 €.

En definitiva, pues, la cuestión prejudicial no procede en este punto, puesto que la respuesta es clara: la cláusula de intereses moratorios es nula por abusiva y, con independencia de lo que diga la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, el juez ha de proceder a la ejecución incluyendo como intereses moratorios solo el interés legal del dinero. Esto es lo que se deduce, por lo demás, del nuevo artículo 561.1.3º LEC. El Juez, en su Auto, motiva, no obstante, la solicitud a la vista de que no hay unanimidad en la jurisprudencia respecto de esta solución. Algunos jueces – y la propia Audiencia Provincial de Cantabria – han interpretado la sentencia del TJ de 14 de junio de 2012 en el sentido de que ni siquiera puede aplicarse el art. 1108 CC y que no se deben intereses moratorios en absoluto. A nuestro juicio, esta interpretación de la sentencia del TJ es incorrecta. Bien entendida, conduce a no aplicar la norma legal del nuevo art. 114 LH, por las razones expuestas, pero no a inaplicar el art. 1108 CC que sí recoge lo que el legislador entiende como una regulación equilibrada de los derechos y obligaciones de las partes cuando un prestatario incurre en mora en la devolución del préstamo. Además, y como hemos señalado, la Disposición Transitoria 2ª es contraria a la Directiva por lo que el planteamiento de la cuestión prejudicial está justificado en este punto ya que su nulidad no es evidente a la luz de la Directiva.

El Juez también pregunta por la cláusula de vencimiento anticipado y en concreto sobre qué pasa si se declara nula la que permite al banco dar por vencido anticipadamente todo el crédito ante cualquier impago por parte del prestatario. En tal caso, lo razonable es entender que si el Banco dio por vencido anticipadamente el crédito sin que, por parte del prestatario se hubiera producido un incumplimiento relevante (sin haber dejado de pagar una parte significativa del préstamo), el vencimiento anticipado estuvo “mal hecho” y el contrato debe considerarse que continúa en vigor. De esta forma, el banco no podría reclamar la devolución de todo el capital y el consumidor vendría obligado a seguir pagando según lo pactado.

En el caso,

“Luego del impago de cuatro cuotas, cada una de 539.61€, vencidas el 31/07, 31/08, 30/09 y 31/10/2012, la ejecutante decide el 29/11/2012 el cierre de la cuenta y la liquidación del préstamo. El 5/12/2012 un representante acude al Notario, que expide acta que da cuenta de que la liquidación es conforme a lo convenido”.

La Ley 1/2013 también ha cambiado la situación en este punto. Según la nueva redacción dada al art. 693 LEC, el banco puede ejecutar su garantía si el consumidor ha dejado de pagar, al menos, tres mensualidades

2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución

El Juez plantea con gran claridad el problema:

En el contrato se pactó que el Banco podría tener por vencido el préstamo con el impago de una fracción de cuota cuando esa norma sólo permite reclamar la totalidad de lo adeudado cuando se pactó el vencimiento total para el supuesto de impago de al menos tres plazos mensuales. Lo que ha hecho el Banco es esperar al impago de 4 meses.

Al Juez se le plantean entonces dos dudas. La primera es, de nuevo, si la norma del art.693 LEC es conforme con la Directiva, es decir, si permitir el vencimiento anticipado de un contrato de una duración de 20 e incluso 30 años por impago de 3 mensualidades constituye una regulación equilibrada del vencimiento anticipado.

La regla supletoria es que, para que el banco pueda resolver anticipadamente un contrato, el incumplimiento por parte del prestatario ha de ser un incumplimiento de cierta entidad o gravedad (art. 1124 CC).

Es discutible que dejar de pagar tres mensualidades sea, con carácter general y sin tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, un incumplimiento de suficiente entidad para justificar la resolución anticipada de un contrato de una duración tan larga y que puede acabar con la obligación del prestatario de abandonar su vivienda habitual . Por ejemplo, creemos que dejar de pagar tres mensualidades es un incumplimiento resolutorio en el caso del Sr. Aziz, (aquí, aquí, aquí y aquí) porque los impagos se produjeron casi desde el mismo inicio del período de vigencia del préstamo, lo que, por un lado, permite prever razonablemente que se iba a continuar sin pagar los sucesivos vencimientos y, por otro, que el lanzamiento de la vivienda no es una medida tan gravemente dañosa para el prestatario ya que, cuando se le desahucia apenas llevaba viviendo unos meses en la casa y no podía decirse que fuera “su” casa en términos económicos. Pero dejar de pagar tres mensualidades no es un incumplimiento resolutorio si, por ejemplo, nos hallamos en el 14º año de vigencia del préstamo, la cantidad que queda por devolver es reducida en relación con la prestada originalmente y hay una gran diferencia entre la cantidad que queda por pagar y el valor de la vivienda.

Nuevamente, el legislador no ha sido prudente y debería haberse limitado a establecer que el banco podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo cuando el incumplimiento del prestatario pueda considerarse como incumplimiento resolutorio en el sentido del art. 1124 CC, remitiéndose a los jueces para que ponderen, en cada caso, las circunstancias relevantes.

También, podría interpretarse la norma legal – el art. 693 LEC – como una norma imperativa que establece un mínimo – no puede declararse vencido anticipadamente el préstamo si el prestatario no está en mora, al menos, respecto de una cantidad equivalente a tres mensualidades – pero que carece de Leitbildfunktion y, por tanto, y de forma semejante a lo que hemos dichos respecto de los intereses moratorios, sustituir la cláusula abusiva, no por el art. 693 LEC, sino por el art. 1124 CC.

Pero, de nuevo otra vez, y de forma semejante a lo que sucede con la Disposición Transitoria 2ª Ley 1/2013, esta interpretación no salvaría la contrariedad del art. 693 LEC a la Directiva porque, interpretada literalmente (“podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado”) conduce a la conclusión de que el legislador está “santificando” cláusulas abusivas o, en otros términos, ordenando que se realice una “reducción conservadora de la validez” de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado permitiendo declarar éste, no al primer incumplimiento del pago de una mensualidad por el prestatario, pero sí al tercero y por tanto, en casos que podrían no ser de incumplimiento resolutorio ex art. 1124 CC. El Juez lo explica así:

La pregunta es si esta estrategia unilateral del Banco no constituye una integración prohibida por el TJUE en las repetidamente mencionadas sentencias de 14/06/12 y 30/05/13. Si el efecto disuasorio no se compadece con que el Banco que ha forzado un pacto abusivo salve su nulidad con el sencillo expediente de esperar a que pase tiempo… El ejecutante sostiene que la DT 2ª de la Ley 1/13 cae fuera del ámbito de aplicación de la Directiva, lo que afirma con fundamento en el artículo 1.2 de esta Directiva y de la STJUE de 21/03/2013, C-92/11. Su idea es que La ley 1/2013 se promulgó para fijar una posición de equilibro en el mercado hipotecario y que ello entraña una diferencia con la norma, el artículo 83 del TR 1/07, afectada por la STJUE de 14/06/2012, Banesto, C-618/10. … Lo que debe imperar es la Directiva y no la Ley 1/2013…

En este punto, no podemos seguir al Juez de Santander. La declaración de una cláusula como abusiva no afecta a la calificación jurídica de la conducta del predisponente. Si el predisponente que ha incluido una cláusula abusiva no hace uso de ella (que es lo que estaría haciendo aquí el Banco al esperar a la acumulación de impagos para iniciar la ejecución), no está “integrando” el contrato mediante una reducción conservadora de la validez. Simplemente, está actuando en la conciencia de que la cláusula es nula y su conducta habrá de enjuiciarse imaginando que la cláusula no existe ni ha existido nunca. En tal escenario, lo que el Juez tiene que decidir es si el impago de cuatro mensualidades es un incumplimiento resolutorio o no.

Por último entiendo que no estamos en el supuesto de hecho a que hace referencia el artículo 1.2 de la Directiva. En el contrato del caso no hay ninguna cláusula contractual que refleje una disposición normativa. Lo que hay es una disposición normativa (o una interpretación jurisprudencial) que no se acomoda a ella.

El argumento es brillante pero no resuelve el problema. Porque el problema es del alcance del art. 1.2 de la Directiva, esto es, si la Directiva obliga a declarar incompatibles con el Derecho europeo las normas imperativas o dispositivas que no reflejen un adecuado equilibrio entre los derechos y obligaciones de predisponente y adherente. Como hemos visto, este problema puede resolverse limitando, a la vez, la injerencia del Derecho Europeo en el Derecho Privado de los Estados Miembros a su justa medida, examinando si el objetivo del legislador nacional al promulgar la norma concreta trataba de reflejar lo que considera un justo equilibrio de las obligaciones y derechos de las partes a las que se aplica la norma (Leitbildfunktion) o, por el contrario, trata de eliminar del tráfico cláusulas concretas que le parecen claramente abusivas o contrarias al orden público o a la moral. Así, el Tribunal de Justicia sería respetuoso con las distintas concepciones que, sobre la justicia contractual, puedan tener los distintos Estados miembro. Por ejemplo, la Ley española prohíbe la capitalización de intereses según hemos visto, pero otro legislador nacional podría considerar que la capitalización anual es la solución por defecto más razonable. El problema se plantea, casi exclusivamente, con las normas imperativas. Es muy improbable que una norma supletoria no responda a una ponderación equilibrada de los derechos y obligaciones de las partes de un contrato.

En fin, el Juez justifica el planteamiento de la cuestión prejudicial como sigue:

… Sirva de refuerzo a la necesidad que se ha abordado en el anterior apartado tener presente que la resolución judicial que suscita el recurso de reposición del ejecutante que provoca el planteamiento de la cuestión y que queda en suspenso pendiente de ella puede ser firme. Ocurre que la norma procesal española no incluye una regla específica sobre qué recurso es procedente y no hay ninguna garantía de que se admita recurso de apelación. La LEC española no señala qué recurso cabe contra la resolución inicial que, aplicando el artículo 552.1 de la LEC, tras el control de oficio de cláusulas abusivas, ordena continuar la ejecución. Si no se detectan cláusulas abusivas la resolución es irrecurrible para la LEC (artículo 551.4) y si se aprecia como abusiva la pena contractual perviviendo el resto del contrato caben dos alternativas: bien una resolución irrecurrible (artículo 551.4 de la LEC) o bien una resolución susceptible de apelación pero esto último sólo merced a una aplicación extensiva o analógica al artículo 552.2 de la LEC porque es norma prevista para la denegación total del despacho. Esto último es lo que se ha decidido en instancia pero nada garantiza que la Audiencia Provincial comparta este criterio. Si el auto pendiente de dictarse y cuya controvertida resolución ha suscitado la cuestión pudiera ser firme, habiendo dudas, plantear cuestión es obligado.