El Auto sobre el incidente de nulidad de la sentencia de las cláusulas suelo

El Tribunal Supremo ha dictado Auto por el que resuelve el incidente de nulidad promovido por las entidades bancarias condenadas en el proceso que dio lugar a la declaración de “nulas/abusivas” por intransparentes de las cláusulas suelo.

La verdad es que al ponente, su colega y ponente en la sentencia no se lo ha puesto fácil. La Sentencia dice demasiadas cosas, es innecesariamente larga y confusa. El Auto es mucho mejor enjuiciado bajo estos parámetros.

Primero, se cura en salud señalando que no se trata de corregir las infracciones de legalidad en que hubiera podido incurrir la sentencia. Sólo trata de las infracciones que podrían justificar el otorgamiento de amparo a los recurrentes en un eventual recurso ante el Tribunal Constitucional.

Analiza en primer lugar la cuestión de la incongruencia. AUSBANC demandó la declaración del carácter abusivo (esto es, contenido ilícito por contrario al equilibrio de obligaciones y contratos que resultaría del Derecho dispositivo) de las cláusulas-suelo. El Juzgado estimó la demanda y la Audiencia Provincial la revocó porque consideró que las cláusulas-suelo recogen elementos esenciales del contrato que, parece que en eso estamos todos de acuerdo, no pueden ser sometidas a un control de “abusividad” y solo a un control de transparencia. El Supremo hizo un control de transparencia y llegó a la conclusión de que las cláusulas-suelo de las demandadas no eran transparentes. Es obvio que el Supremo concedió algo distinto del petitum. Pero – eso dice el Tribunal Supremo – esta separación respecto del petitum no está prohibida en todo caso y no genera indefensión si los demandados pudieron alegar, a lo largo del proceso, en relación con el motivo finalmente acogido por el Supremo para afirmar la “intransparencia” de las cláusulas.

So far, so good. Pero bandazos semejantes en el Supremo de la rigidez total a la flexibilidad total no son deseables. Y, aunque la Audiencia Provincial desestimara la demanda, cada consumidor podría pedir la nulidad de la cláusula-suelo incluida en su contrato de préstamo sobre la base de su carácter no transparente. De manera que no puede hablarse de un imperativo proveniente del Derecho europeo que urgiera al Tribunal Supremo a discutir “de oficio” el carácter transparente o no de la cláusula. Es más, podría haberse limitado a confirmar la sentencia de la Audiencia y haber añadido, obiter dictum todo lo que dijo sobre la cláusula-suelo de las demandadas, observaciones que hubieran sido de gran utilidad para los jueces de instancia en los pleitos individuales de los clientes bancarios en los que se reclamara la devolución de las cantidades cobradas en virtud de la correspondiente cláusula suelo de sus contratos. Pleitos que no se han evitado por la “novedosa” doctrina sobre la irretroactividad de la sentencia que los jueces de instancia no han seguido.

En segundo lugar, el Auto aborda el problema de la declaración “en abstracto” del carácter intransparente de una cláusula. Aquí, el ponente hace trampas (en un sentido intelectual, naturalmente). Lo único coherente con el sistema de control de las condiciones generales – de las cláusulas predispuestas – es afirmar que, a través de las acciones colectivas en interés de “clase”, puede declararse la nulidad por abusividad de una condición general (contrariedad al justo equilibrio de derechos y obligaciones expresado en el Derecho dispositivo/supletorio), o por ilicitud (contrariedad con una norma imperativa). Pero no puede declararse, con carácter general, que una cláusula que forma parte de los elementos esenciales del contrato no es transparente. Porque tal juicio solo puede hacerse a la luz de las circunstancias que rodearon la celebración del contrato. Tener en cuenta tales circunstancias no es necesario para apreciar el carácter desequilibrado (abusivo) de una cláusula, aunque pueden tenerse en cuenta si son típicas, esto es, rodean la celebración de todos los contratos que se celebran y en los que se incluye la cláusula.

El art. 4 de la Directiva que cita el ponente, comienza diciendo: “sin perjuicio del artículo 7”, dejando claro que el control de la abusividad de una cláusula, en el análisis de un caso concreto (típicamente, cuando el cliente alega el carácter abusivo de una cláusula como excepción), ha de hacerse concretamente, esto es, teniendo en cuenta todas las circunstancias relevante en la celebración del contrato, pero que tal juicio concreto no es posible en el marco de una acción colectiva, a las que se refiere el art. 7.

Pues bien, la cláusula suelo se incorporaba a los contratos de préstamo en muy diferentes circunstancias. Un mismo banco podría, en unos casos, haber incluido la cláusula tras haber informado expresamente (verbalmente, a través de la oferta vinculante, a través del Notario especialmente escrupuloso) al cliente del contenido y significado de la cláusula y, en otros casos, (p. ej., en un caso de subrogación del cliente en el crédito hipotecario concedido al promotor de la vivienda que adquiere simultáneamente a la concesión del préstamo), no haberlo hecho.

Por tanto, lo que ha hecho el Supremo en la sentencia de las cláusulas-suelo (y tras el Auto por el que aclaró la Sentencia) es considerar que la cláusula-suelo considerada en abstracto y con independencia de las circunstancias concretas en que fue incorporada a cada uno de los miles de contratos en los que se incluyó es intransparente. Y eso es contrario al sistema de control de la Directiva y al buen sentido.

En efecto, esta conclusión se da de tortas con todo el sistema de control de las condiciones generales. Si la cláusula predispuesta recoge uno de los elementos esenciales del contrato, lo que hay que garantizar es que el cliente ha “consentido” la cláusula. Y eso solo lo podemos deducir tras el análisis del caso concreto. Porque, incluso aunque la redacción de la cláusula sea ambigua, oscura, contradictoria, engañosa, la consecuencia no sería la nulidad del “pacto” si la ambigüedad, oscuridad, contradicción o engaño se deshizo a la vista de las circunstancias en que se celebró el contrato.

La sentencia de las cláusulas-suelo ha dado lugar a consecuencias indeseables. Y ese es el mayor pecado que puede cometer un Tribunal Supremo que ha de pensar, sobre todo, en las consecuencias de sus sentencias. Porque, como consecuencia de la declaración en abstracto de su “intransparencia”, se ha seguido su nulidad (así lo estableció el Supremo en el Auto de aclaración) lo que, a su vez, lleva a que se entienda que el suelo no existió nunca y, por tanto, que los bancos hayan de devolver las cantidades cobradas en exceso, incluso a gente que era plenamente consciente de que su contrato tenía una cláusula-suelo y lo aceptó (por muy oscura y compleja que fuera la redacción) porque era la mejor oferta del mercado a su disposición.