El Tribunal de Justicia como “superjuez” de los derechos fundamentales en Europa

Velázquez, “La fuente de los Tritones”, Museo del Prado

Daniel Sarmiento ha publicado un interesante artículo en la Revista Common Market Law Review –¡ lástima que no sea de acceso libre! – en el que repasa las relaciones entre la Carta Europea de Derechos Fundamentales, las atribuciones del Tribunal de Justicia para su interpretación y aplicación y las de los Estados y sus Tribunales Constitucionales o Supremos en lo que se refiere a la protección de los derechos fundamentales de los particulares reconocidos en la Carta y, normalmente, reconocidos también en las Constituciones nacionales. El eventual conflicto entre el grado de protección que otorga la Carta y el que otorgan las Constituciones nacionales y la delimitación de “competencias” entre el Derecho Europeo cuando éste es incorporado a los Derechos nacionales y aplicado por los Estados constituye el núcleo del análisis.

Los casos de los que se ocupa se ejemplifican bien en la sentencia Åkerberg Fransson donde se discutía la legitimidad de la legislación fiscal y penal sueca que permitía que, a los evasores del IVA, se les sancionase administrativa y, además, penalmente. Se discutió, pues, si al regular el IVA el Derecho europeo, era necesario impedir que los Estados incurrieran en el ne bis in idem como, podría entenderse, lo hacía Suecia al permitir la doble sanción (aunque la legislación sueca preveía que el Juez penal tuviera en cuenta la sanción administrativa lo cual es suficiente para que, en una concepción estricta de la prohibición del ne bis in idem, no se considere infringido y si la primera sanción no tiene carácter penal. lo cual es un lío, porque ya sabemos lo dificultoso que es determinar si una sanción administrativa debe considerarse como “pena” a los efectos, por ejemplo, del derecho a un juez imparcial y a la tutela judicial en general. El TJ parece referirse a una sentencia “penal firme” (art. 50 Carta) y así también lo hace el Abogado General)

La legislación sueca sobre el IVA se consideró dentro del ámbito de aplicación del art. 51.1 TFUE (“Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones y órganos de la Unión, respetando el principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión), por tanto, sometida al escrutinio del Tribunal de Justicia a la luz de la Carta de Derechos Fundamentales: “no puede haber situaciones cubiertas por el Derecho Europeo sin que los derechos fundamentales reconocidos por la Unión se apliquen”, siendo irrelevante que la legislación nacional – la legislación penal sueca en el caso – no se hubiera puesto en vigor como trasposición de la Directiva sobre el IVA. Basta con que “se aplique una norma concreta de Derecho Europeo” (en este caso, la legislación sobre el IVA) y, especialmente, cuando la Directiva ordena que los Estados adopten mecanismos eficaces para asegurar el cumplimiento de los objetivos de las normas incluidas en la Directiva, lo que alcanza, lógicamente, a las sanciones. Al afirmar esta doctrina, el Tribunal se separó de las Conclusiones del Abogado General que, brillantemente había señalado que

una cláusula característicamente abierta como es la que hoy se recoge en el apartado 1 del artículo 51 de la Carta necesita de una determinación básica de su sentido. Ello debe tener lugar, en primer lugar, mediante la determinación de las diversas situaciones en las que el desplazamiento de la garantía de los derechos fundamentales desde los Estados hacia la Unión puede encontrarse, en línea de principio, justificado. En segundo lugar, considero que una ponderación de las circunstancias concretas de cada caso debe permitir un juicio final y definitivo respecto de la adscripción de la responsabilidad de la garantía ya sea a la Unión, ya sea a los Estados… En mi criterio, la actividad sancionadora de los Estados con origen en el Derecho de la Unión configura un principio de legitimación del desplazamiento de la responsabilidad en la garantía de los derechos. Si la sanción de conductas individuales contrarias al Derecho de la Unión ha quedado con tanta frecuencia en manos de los Estados miembros, no por ello puede afirmarse toda ausencia de interés de la propia Unión en que el ejercicio de esa potestad sancionadora tenga lugar en el respeto de los principios básicos que rigen a una comunidad de Derecho como es la Unión… la conexión entre el Derecho de la Unión, en este caso sin duda la Directiva IVA, y la situación creada en el Estado miembro como consecuencia de la concepción allí prevaleciente sobre el alcance del principio ne bis in idem. … es, en mi opinión, debilísima… El problema, en la medida que exista, con la concepción del alcance del principio ne bis in idem en el derecho sueco es un problema general para la arquitectura de su derecho sancionador, y como tal existente con entera autonomía de la recaudación del IVA, en el que el supuesto presente de represión de una conducta de falsificación de datos aparece como una simple occasio….      De ser ello así, la cuestión es la de si esta occasio debe tener la consecuencia de que sea en definitiva la jurisdicción de la Unión la que dicte, con consecuencias inevitablemente generales, el alcance del principio ne bis in idem en el ordenamiento sueco con prioridad sobre la que resulte de sus estructuras constitucionales y sus obligaciones internacionales.

No podemos estar más de acuerdo con el Abogado General. Al margen del argumento literal (la Carta se aplica a los Estados “únicamente” cuando apliquen el Derecho de la Unión y resulta obvio que la legislación penal sueca no se dicta en aplicación del Derecho de la Unión), si el Estado tiene el IVA y si tiene su propio sistema de enforcement de éste, el hecho de que el IVA se haya armonizado y que el Derecho Europeo exija a los Estados que se esfuercen por recaudarlo (el presupuesto europeo se financia con el IVA) no justifica revisar, a la luz de la Carta cualquier regulación nacional sobre la aplicación del IVA.

Especial interés, en el artículo de Sarmiento, tiene el análisis de los casos en los que la protección “nacional” de los derechos fundamentales es más intensa que la del Derecho Europeo pero se trata de una situación en la que el Derecho europeo es el aplicable (porque la legislación nacional venga completamente determinada en su contenido por el Derecho europeo). En tales casos, el interés del Estado viene protegido por su participación en la elaboración de la norma europea y por la aplicación exclusiva de la Carta de Derechos Fundamentales.

Lástima que se ocupe de las limitaciones que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea impone a los Estados miembro y no de las limitaciones que impone a las instituciones europeas, singularmente al Consejo de la Unión, a la Comisión Europea y al Tribunal de Justicia. Porque, intuitivamente, los problemas de protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos parecen más graves en relación con las instituciones europeas que con los Estados nacionales. Por dos razones. La primera es que las instituciones europeas han vivido durante cincuenta años sin una declaración de derechos fundamentales que limitara el poder de sus instituciones y, particularmente, del Tribunal de Justicia para interpretar los tratados y el Derecho derivado. La segunda, porque el Derecho europeo constituye la principal fuente del Derecho nacional en estos últimos años, de modo que los casos en los que la implementación del Derecho Europeo – o su aplicación directa por los Estados en el caso de los reglamentos o de la legislación que incorpora las Directivas – es la que provoca la infracción de los derechos fundamentales de los ciudadanos deberían ser residuales en los Estados con una historia amplia y compleja de protección jurisdiccional de éstos. Crece, sin embargo, el temor de que la legislación europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia contengan reglas que no realizan un balance proporcionado de los derechos de los individuos y los objetivos de política legislativa y que el Tribunal de Justicia se incline, como ha hecho históricamente en su papel de valedor de las libertades de circulación frente a las restricciones estatales, a ser más “duro” con los Estados nacionales que con las propias instituciones europeas. Especialmente preocupante es la cuestión en relación con la imposición de sanciones a los particulares por parte de las autoridades comunitarias.

Daniel Sarmiento, 'Who's afraid of the Charter? The Court of Justice, national courts and the new framework of fundamental rights protection in Europe' (2013) 50 Common Market Law Review, Issue 5, pp. 1267–1304