Los pactos parasociales omnilaterales. A propósito de Noval Pato

Hasta el más benevolente estará de acuerdo en que se publican demasiadas “cosas jurídicas” y que una buena parte de lo publicado no vale el papel sobre el que está escrito. Esto no ocurre con el librito de Jorge Noval Pato sobre los pactos parasociales celebrados por todos los socios.

Su primera virtud es que el librito tiene sólo 150 páginas de letra de tamaño 14. Su segunda virtud es que empieza por donde hay que empezar (es decir, ha entendido el problema que analiza y el marco en el que ha de analizarlo). La tercera es que se ha leído a quien hay que leerse para escribir de un tema (a los “grandes”). La cuarta es que ha elegido bien el tema (tip: si los “grandes” no han escrito sobre el tema, ni te molestes, no seas soberbio). Por “grandes” entiendo, naturalmente, a los “grandes del mundo”, no a los “grandes de mi pueblo”. La quinta es que trata con el respeto debido a los que han escrito antes que él sobre el tema. Las notas no son meras informaciones (inútiles en la era de Internet) sino valoraciones de las posiciones de los autores anotados. La sexta es que el razonamiento puede seguirse sin dificultad y compartirse en la mayor parte de los casos. Y la última, es que está bien escrito. Sin frases kilométricas ni repeticiones continuas. Sin meandros ni bla, bla, bla.

El libro "va” de los pactos parasociales omnilaterales, esto es, los acuerdos entre socios referidos a la sociedad que no se incorporan a los estatutos sociales pero se celebran entre todos los socios.

Noval comienza, pues, lógicamente por recordar el sentido de la atribución de la personalidad jurídica a un grupo de individuos. Si hay algo que diferencia a los pactos parasociales de los estatutos sociales es que los segundos son la “constitución” de la persona jurídica mientras que los primeros no pasan a formar parte del ordenamiento de la sociedad personificada. Y la primera advertencia: nuestra comprensión de los pactos parasociales vendrá sesgada por la concepción que se tenga de la técnica de la personificación: “Cuanto más se agiganta la subjetivización de la persona jurídica, más se agranda el abismo creado entre la sociedad y sus socios”

El primer capítulo se dedica al estudio de los estatutos sociales como regla. Es un tema éste escasamente abordado por nuestra doctrina – como suele decirse para referirse a los asuntos sobre los que la ya ingente literatura española no ha conseguido formar un cuerpo doctrinal sólido y generalmente aceptado. Afortunadamente, los “grandes” autores alemanes y algunos grandes italianos llevan más de un siglo dándole a la matraca, de manera que podemos copiar con provecho y sin disimulo.

Los estatutos sociales son un contrato muy particular. Porque se “independizan” de los individuos que lo celebran; porque vinculan a todos los socios futuros; porque se modifican por mayoría y no por unanimidad; porque se interpretan objetivamente aunque esto no signifique, exactamente, que no les sea de aplicación el art. 1281 CC.

Pero tampoco son diferentes de los contratos en general por el hecho de que tengan “relevancia externa”, esto es, porque afecten a terceros. El principio de la eficacia relativa de los contratos (art. 1257 CC) se aplica con total intensidad a los estatutos sociales. Miquel lleva años reprochándonos que consideremos que el hecho de que un acto o contrato se inscriba en un registro público – o se documente de una forma especial – le proporcione “efectos erga omnes”. Los efectos erga omnes son propios de los derechos reales. Y los efectos sobre los terceros de la inscripción de un determinado contrato o acto – o la inclusión en los estatutos sociales de un determinado acuerdo entre los socios y su inscripción en el Registro Mercantil – no convierten al pacto, por mucho que se empeñe la DGRN, en “oponible a terceros”. Noval lo dice bien “los estatutos no fundamentan derechos y obligaciones de personas ajenas a la sociedad”.

Lo que no dice tan bien – aunque no sea exactamente erróneo – es que “los terceros, especialmente los acreedores, sí pueden invocar su aplicación”. Un tercero no puede invocar, por ejemplo, la defectuosa constitución de la Junta de la que ha resultado un acuerdo social que se inscriba en los estatutos ni la inadecuada regulación estatutaria de la separación o exclusión de socios. Los terceros podrán invocar el contenido del Registro Mercantil en los términos del principio de publicidad registral positiva o negativa (art. 21 C de c).

El Registro Mercantil no es un registro de derechos, como lo es el Registro de la Propiedad. Es un registro de personas y sólo la identificación de la persona y de los individuos que pueden vincular al patrimonio separado que es la persona jurídica es invocable por los terceros.

Además, los pactos entre los socios que se aparten de la regulación legal en legítimo ejercicio de la autonomía privada por parte de los socios en lo que a la vinculación o responsabilidad de la persona jurídica y de los socios se refiera, serán oponibles a los terceros que hubieran contratado con la persona jurídica solo en la medida en que se hayan inscrito (art. 285 C de c, factor notorio).

No es el objetivo de la inscripción de los estatutos sociales, pues, que el público conozca la regulación de las sociedades anónimas o limitadas para “generar confianza respecto de las sociedades mercantiles” por el “papel primordial en el desarrollo de la actividad económica” de las sociedades mercantiles. Estas afirmaciones son tan genéricas que no pueden ser erróneas, pero no son exactas y distorsionan la comprensión adecuada de la función del registro.

Por último, las normas sobre el capital social responden a una ratio distinta como lo demuestra el carácter obligatorio de la inscripción de personas jurídicas que carecen de capital. Esta debilidad del trabajo, a nuestro juicio, afecta a la argumentación posterior ya que el autor distingue entre pactos “con eficacia corporativa o real” y pactos con eficacia “obligacional”.

Aborda, a continuación, la distinción entre cláusulas estatutarias en sentido material y en sentido formal. En la doctrina alemana se ha desarrollado la tesis según la cual no todas las estipulaciones incluidas en los estatutos tienen carácter de cláusulas estatutarias en sentido material, es decir, en el sentido de que sean reglas estatutarias y, por tanto, vinculen a cualquiera que adquiera participaciones sociales (a los socios futuros). Son cláusulas estatutarias en sentido material las que regulan las relaciones jurídicas de la sociedad como persona (órganos sociales) y las que regulan las relaciones de los socios con la sociedad. No lo son (y se califican como cláusulas estatutarias sólo en sentido formal) las que los socios incluyen en los estatutos, pero se refieren a las relaciones de los socios entre sí o de los socios con los administradores o con terceros (por ejemplo, los socios acuerdan designar a Cayo administrador y lo reflejan en los estatutos). Las consecuencias de la distinción no están claras. Ulmer sostiene que las segundas son cláusulas contractuales sometidas plenamente a las reglas aplicables a los contratos en general, de manera que serían una suerte de pacto “parasocial” solo que incluido en los estatutos. Esta distinción tiene – afirma Noval – relevancia para la discusión sobre la eficacia de los pactos parasociales omnilaterales. Lo decisivo no sería tanto la inclusión en los estatutos – éstos pueden contener cláusulas que no son “materialmente” estatutarias – sino el hecho de que han sido pactadas por todos los socios.

Pero la distinción no se corresponde exactamente con la de cláusulas estatutarias obligatorias y facultativas. Hay cláusulas estatutarias cuya mención es obligatoria (art. 23 LSC) no “en interés de los terceros” que se relacionen con la persona jurídica y, por tanto, para que éstos puedan identificar a la sociedad y a los que pueden vincular el patrimonio separado y el patrimonio que resultará responsable de las eventuales deudas, sino para permitir a los futuros socios “saber donde se meten”. Por ejemplo, las ventajas de los fundadores o las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones. Es fundamental conjuntar ambas distinciones (materiales, formales; obligatorias, facultativas) porque las consecuencias (modificación por mayoría o unanimidad, vinculación de los nuevos socios o incluso su validez) varían. Categorías como la de los derechos individuales del socio o la modificación de las prestaciones accesorias se comprenden mejor en este marco.

Si se quiere, no son “terceros” en el mismo sentido los futuros socios y los acreedores o, en general, los que se relacionan contractual o extracontractualmente con la persona jurídica. Los futuros socios son socios o no son nada. Los acreedores presentes o futuros son terceros respecto de la sociedad. Creemos poco útil, sin embargo, la categoría de las cláusulas “indiferentes” para referirse a las que pueden tener naturaleza meramente obligacional o estatutaria en función de que no se incluyan o si lo hagan en los estatutos.

Aborda, a continuación, la “parte general” de los pactos parasociales (pp 47 ss) y la cuestión más polémica, esto es, la de la impugnabilidad de los acuerdos sociales adoptados en infracción de un pacto parasocial adoptado por todos los socios. Repasa la jurisprudencia alemana, bastante rica, y su evolución. El BGH y otros tribunales superiores alemanes han admitido, bajo diversos expedientes y argumentos, la impugnación de acuerdos sociales sobre la base de su contradicción con un pacto parasocial omnilateral o han mantenido la validez de un acuerdo social que infringía lo dispuesto en los estatutos pero que era conforme con lo dispuesto en el pacto parasocial (cuota de liquidación del socio excluido). La referencia a la jurisprudencia del OHG (el Tribunal Supremo austriaco) es adecuada por su elevada calidad. Esta parte del libro es un ejemplo de buena utilización del Derecho Comparado. No es un viaje “turístico” por otras jurisdicciones como el que suelen realizar algunos de nuestros jóvenes profesores en los primeros capítulos de sus trabajos. Es un análisis de decisiones judiciales o reglas legales sobre el mismo problema con exposición de las razones locales o universales que explican su existencia y contenido.

A continuación se aborda la cuestión de si es razonable y dogmáticamente correcto separar estrictamente la esfera societaria (estatutos) de la extrasocietaria (pactos parasociales) como punto de partida del análisis de los problemas concretos que plantea el enforcement de los pactos parasociales. No cita correctamente a los autores que se han ocupado del tema entre nosotros (nota 76). La doctrina de la separación radical (Trennungstheorie) tiene a su favor un sólo argumento de peso que puede explicarse parafraseando a Francisco Laporta que, cuando me explicaba Teoría del Derecho, decía que si los tres jueces de una sección de una audiencia provincial se reúnen a tomar el aperitivo – porque son amigos – en una terraza del paseo de Rosales, lo que acuerden en tan agradable situación no es una sentencia. Del mismo modo, los socios de una sociedad solo pueden adoptar acuerdos sociales como órgano si la reunión ha sido debidamente convocada y se cumple lo dispuesto en los artículos 159 ss LSC.

La objeción, sin embargo, puede salvarse con relativa facilidad. La clave está, como en el ejemplo del aperitivo de los jueces, en asegurarnos de que los jueces – los socios – hayan querido dictar sentencia aprovechando las bondades del otoño madrileño o no hayan querido hacerlo y, por ejemplo, hayan llevado consigo el texto de la sentencia en el formato obligatorio y la hayan firmado. Y un pacto omnilateral que deba ser considerado como un auténtico contrato (voluntad de los efectos) no es una reunión para pasar el rato. Es un acuerdo entre los socios que éstos han querido que sea vinculante, esto es, jurídicamente coercible. Por eso dice Noval que “tanto los órganos sociales como los estatutos constituyen piezas insustituibles… en la configuración del ordenamiento de la persona jurídica. Sin embargo, de ese presupuesto no se deduce que los órganos o los estatutos deban desempeñar forzosamente un papel excluyente en esa tarea”.

O sea que los partidarios de la Trennungstheorie, como ocurre a menudo, incurren en una petición de principio (Zöllner es el gran descubridor de peticiones de principio entre sus colegas juristas). Lo que ha de ser demostrado – que los pactos omnilaterales no son oponibles a la sociedad – no puede serlo apelando a que no son acuerdos de los órganos sociales. Lo que es inapelable es que los pactos omnilaterales extraestatutarios no son pactos estatutarios y, por tanto, no puede trasladarse automáticamente todo el régimen jurídico de éstos a aquellos. Pero eso no justifica la afirmación contraria, que nada del régimen jurídico de los estatutos es aplicable a los pactos extraestatutarios. Se puede barruntar ya que los efectos que los estatutos tienen respecto de los terceros que sean exorbitantes respecto del art. 1257 CC – que ya hemos dicho cuáles son – no podrán predicarse de los pactos parasociales.

El argumento aparentemente más potente contra la oponibilidad de los pactos parasociales a la sociedad está basado en la autonomía privada (Canaris lo hizo valer eficazmente contra la calificación como garantía de las cartas de patrocinio). Si los socios “saben a ciencia cierta que los pactos estatutarios son los únicos que rigen el funcionamiento de la sociedad, cuando los socios deciden no incluir un acuerdo en los estatutos (pudiendo hacerlo) están optando por evitar que la sociedad quede vinculada a dicho acuerdo”, por tanto, no pueden pretender después la oponibilidad. Se trata de un argumento circular “¿por qué razón sólo los pactos estatutarios gozan de eficacia societaria? y basado, igualmente, en la petición de principio antes denunciada.

La distinción entre pactos estatutarios y extraestatutarios – continúa Noval – es relevante respecto de los terceros, no necesariamente respecto de los socios y la sociedad. Por ejemplo, si los socios se han obligado en un pacto extraestatutario a dotar de liquidez o de financiación a la sociedad, no debería haber dudas de que la sociedad debería poder exigir el cumplimiento pero tampoco de que ningún acreedor de la sociedad tendría derecho a hacerlo mas que por la vía de las acciones subrogatorias.

Nos extraña que el autor no dé razón del principal motivo por el que los pactos omnilaterales no se incorporan a los estatutos. Que no es la voluntad de mantenerlos ocultos a terceros evitando la publicidad registral, sino liberarse del corsé de las normas imperativas de la Ley de Sociedades de Capital. Los alemanes no aluden a este motivo porque su legislación de sociedades limitadas es toda ella dispositiva y hay muy pocas sociedades anónimas y muchas de ellas son cotizadas.

El análisis de la cuestión desde la perspectiva del deber de fidelidad a los socios y el interés social, es también correcta y la conclusión puede compartirse: el “reconocimiento de plena eficacia societaria a los pactos adoptados por todos los socios de común acuerdo pese a su naturaleza obligacional, si bien en ningún caso desplegarán sus efectos frente a (los)… ajenos al pacto” (hemos corregido levemente la expresión de Noval por las razones que hemos expuesto más arriba). Y, de esta conclusión se siguen, correctamente, los límites – no a la validez – sino al contenido de los pactos extraestatutarios que forman parte del ordenamiento de la persona jurídica. De acuerdo con lo expuesto, lo que debe constar en los estatutos para que lo “publique” el Registro Mercantil en interés de los terceros que se relacionan con la persona jurídica (repetimos, identificación de la persona y de los sujetos que pueden vincular al patrimonio separado y el capital social como expresión debilitada de la cuantía de dicho patrimonio) debe constar en los estatutos y, por tanto, si pactado fuera de ellos, resulta ineficaz para modificar o alterar el contenido de los estatutos. 

El siguiente capítulo está dedicado al régimen jurídico de los pactos omnilaterales. Concebidos como parte del “ordenamiento societario”, las conclusiones pueden compartirse ampliamente. El pacto solo obliga a los firmantes y, por tanto, no a los que se incorporen a la sociedad, que, para estar obligados, deberán adherirse al mismo. Son oponibles a la sociedad aun cuando ésta no sea uno de los firmantes. Más discutible es si la sociedad – los administradores – pueden exigir a los socios el cumplimiento del pacto. La aplicación de las reglas sobre la actio pro socio llevaría a entender que, en principio, son los mecanismos previstos por los socios en el pacto omnilateral los que deben utilizarse para exigir su cumplimiento, de manera que será el “administrador” del pacto o los acuerdos entre los socios del pacto los que determinen cómo se exigirá a los firmantes su cumplimiento. Esta separación relativa debe aplicarse también a la modificación de los estatutos y del pacto, que deben realizarse, cada una de ellas, de acuerdo con sus reglas.

En cuanto a los remedios para su incumplimiento y su oponibilidad a la sociedad, el autor se suma a las posiciones de Paz-Ares. Así, deben poder impugnarse los acuerdos sociales adoptados en contradicción con lo dispuesto en el pacto omnilateral, incluidos los de modificación de estatutos. En tal caso, dice el autor, el problema de contradicción no se plantea porque tales cuestiones – la modificación de estatutos – “representa una materia necesariamente material y, como tal únicamente pueden ser objeto de regulación en los estatutos” (p 124). Cabe el recurso al pacto omnilateral en la interpretación de los Estatutos en la medida en que no se vean afectados intereses de  terceros. Así pues, en la esfera interna, y en la medida en que los intereses de terceros no se vean afectados, los pactos omnilaterales vinculan a los socios que los han suscrito y a la sociedad.

Nuestra discrepancia – que ya se ha expuesto – se encuentra en si carecen absolutamente de cualquier “incidencia en el ámbito externo de la sociedad”. Como hemos dicho, esta no es una cuestión que dependa de la inscripción y la publicidad registral más allá del principio de publicidad positiva y negativa del Registro, sino de la aplicación de las reglas generales sobre los efectos para los terceros (y hay que distinguir terceros adquirentes y terceros acreedores de los socios o de la sociedad) de cualquier contrato.

En cuanto a las restricciones a la transmisibilidad de las acciones o participaciones – que el autor pone como ejemplo (p 128) – recogidas en un pacto parasocial pero no en los estatutos sociales, la aplicación de las reglas generales sobre títulos-valor y las especialmente aplicables a la acción como tal, permiten resolver limpiamente la cuestión. Las restricciones, para ser oponibles a los adquirentes de las acciones han de constar en los estatutos sociales por aplicación de las reglas y principios del Derecho de los títulos valor. En efecto, la LSC no protege al adquirente de unas acciones incorporadas a títulos si éstos no reflejan la existencia de restricciones a la transmisibilidad que, sin embargo, constan en los estatutos sociales. La aplicación del art. 20 LCCh a los títulos accionarios ha de hacerse "en la medida en que sea compatible con la naturaleza de la acción". Ha de tenerse en cuenta, por consiguiente, que la acción, a diferencia de la letra, es un título causal y que, por consiguiente, las vicisitudes y el contenido del contrato de sociedad fundan excepciones que son siempre oponibles a terceros de buena fe, aunque no se desprendan del tenor literal del título. Dicho de otra manera: hay que partir de que la acción -como por ejemplo el conocimiento de embarque- se halla vinculada a un "tipo" negocial (el contrato de sociedad) y de que, en consecuencia, el título no documenta todo el contenido del derecho que incorpora, sino que éste viene configurado también, y sobre todo, por los estatutos y las decisiones de los órganos sociales. En esta medida -como dice un reconocido especialista- el título no crea ninguna apariencia jurídica sobre la que quepa fundar una exclusión de excepciones ilimitada. Por tanto, si una restricción a la transmisibilidad – un derecho de adquisición preferente – de las acciones no se incluye en los estatutos y solo se refleja en el pacto parasocial, su infracción no será oponible al adquirente de las acciones de conformidad con lo dispuesto en los estatutos porque, para ser oponibles a terceros adquirentes de buena fe, las restricciones a la transmisibilidad han de figurar en los estatutos sociales.

La principal discrepancia del autor respecto a la doctrina ¿mayoritaria? reflejada en la STS 23-X-2012, es la que se refiere a los límites a la validez de los pactos omnilaterales. Según el autor “cuando una norma prohíbe introducir una determinada previsión estatutaria, los socios no pueden pretender salvar esa restricción concertando un pacto omnilateral” ( p 131)… la cláusula de un pacto omnilateral que infrinja una norma societaria imperativa o prohibitiva es nula de pleno derecho” (p 133).

Francamente, el análisis de esta cuestión es muy decepcionante porque el autor se limita a dar un argumento circular: como las normas a las que nos estamos refiriendo son imperativas y se prohíben las ¡cláusulas estatutarias! en sentido contrario, las cláusulas de un pacto parasocial tampoco deben poder tener un contenido divergente del que dichas normas imperativas imponen a las cláusulas estatutarias.

Decimos que el razonamiento no convence porque si cláusulas estatutarias y cláusulas de un pacto parasocial no son lo mismo es porque unas están sometidas a distintos límites que otras. El autor no proporciona ejemplo alguno que, en esta materia, son muy importantes para deshacer las brumas conceptuales.

Supongamos, por ejemplo, que en los estatutos figura que los acuerdos de aumento de capital deben aprobarse por mayoría del capital total de 2/3. En el pacto parasocial, se establece que sólo podrán aprobarse aumentos de capital por unanimidad de todos los socios y partes del pacto parasocial. Supongamos que 4 de los 5 socios – con el capital repartido a partes iguales – acuerdan aumentar el capital en la sociedad con la oposición del 5º socio que apela al pacto parasocial para que no se considere aprobado el aumento de capital. El pacto parasocial es contrario a una norma imperativa, en concreto, a la que prohíbe que, en los estatutos, se establezca la unanimidad como regla para la adopción de decisiones (art. 200.1 LSC para la sociedad limitada que la doctrina extiende a la sociedad anónima). Lo que la STS 23-X-2012 y Paz-Ares han señalado es que no hay inconveniente alguno en considerar que el acuerdo de aumento de capital no se ha aprobado porque los socios que votaron a favor, en la Junta, emitieron su voto en contradicción con lo pactado por ellos mismos en el pacto parasocial, en el cual previeron que si no estaban todos los socios de acuerdo, no se aprobarían aumentos de capital en la sociedad. No hay, pues, ninguna infracción de la normativa del Derecho de Sociedades de Capital porque en los estatutos sociales no figura ninguna regla que exija la unanimidad para modificar los estatutos sociales. Los socios, sin embargo, se han obligado, en uso de su libertad contractual, a no adoptar acuerdos sociales para los que no exista consenso entre todos los firmantes del pacto omnilateral.

Pongamos otro ejemplo: la norma que prohíbe establecer en los estatutos que las participaciones sociales serán libremente transmisibles. Los firmantes del pacto parasocial incluyen una cláusula en este por la que se comprometen a votar a favor de la autorización prevista en los estatutos ante cualquier petición por cualquiera de los socios para proceder a la transmisión. Nuevamente, no se infringe la norma legal imperativa (art. 108 LSC) ya que los estatutos prevén la necesidad de autorización de la Junta. Pero los socios se han obligado en el pacto a votar a favor de dicha autorización. Es obvio que no pueden incluir en los estatutos sociales una cláusula que diga que las participaciones son libremente transmisibles, pero pueden lograr ese resultado a través del pacto descrito.

En otros términos, los socios pueden lograr el resultado perseguido (someter acuerdos a la unanimidad, hacer libremente transmisibles las participaciones sociales) pero no pueden lograrlo con los efectos propios de los estatutos sociales. Sólo pueden hacerlo con los efectos propios de los acuerdos contractuales. En la medida en que los efectos de los estatutos sociales vayan más allá de los efectos de un acuerdo contractual, (eficacia erga omnes, eficacia frente a terceros), tales efectos no podrán lograrse porque la autonomía privada llega donde llega. Pero, dentro de estos, no puede limitarse sin justificación la libertad contractual.

En las últimas páginas, el autor se dedica a la interpretación del art. 29 LSC y su referencia a los “pactos reservados” que, como tales, son inoponibles a la sociedad. A su juicio, por tales deben entenderse los pactos entre algunos socios, no los pactos omnilaterales ya que considera el 29 LSC como un mero reflejo del art. 1257 II CC. Concluye con la impugnabilidad, por contrarios al interés social, de los acuerdos sociales que infrinjan lo dispuesto en el pacto omnilateral.