Eficacia de los programas de clemencia

Intuitivamente, una regulación que prevea la condonación total – exención del pago – o parcial – reducción porcentual – de la multa por celebrar acuerdos de cártel debería ser eficaz, entendiendo por eficaz la reducción del número de cárteles que se celebran, de su duración y del sobreprecio que cargan a los consumidores.

Los argumentos teóricos a favor de esta conclusión son obvios: los cárteles son ilegales y, por esta razón, se mantienen secretos, de modo que la autoridad pública encargada de perseguirlos y sancionarlos ha de invertir más en su descubrimiento que en el de las infracciones que se exteriorizan. De manera que, ceteris paribus, la clemencia con el que denuncia su propia participación y la de otros en un cártel debe incrementar la tasa de cárteles que se descubren y sancionan.

El programa de clemencia desestabiliza los cárteles aún más, ya que los cárteles son de por sí acuerdos inestables en el sentido de que los que participan tienen incentivos para traicionar a sus “consocios” reduciendo el precio pactado y reteniendo para sí una cuota de mercado mayor. El programa de clemencia puede concebirse, en términos de teoría de juegos, como la forma que tiene la policía del dilema del prisionero para incrementar los incentivos de los prisioneros, individualmente, a traicionar a los otros prisioneros en lugar de seguir cooperando con ellos: haciendo posible la 3ª posibilidad en la matriz del dilema que es la de salir “libre” de la acusación (casilla inferior izquierda si el denunciante es A y casilla superior derecha si el denunciante es B). Aumentando la tasa de detección, el programa de clemencia eleva el coste esperado de la multa (porque el coste esperado de la multa es resultado de la cuantía de la multa multiplicada por la probabilidad de que se descubra el cártel).

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Además, el programa de clemencia reduce los costes de la autoridad de tramitar el procedimiento. La aportación de prueba – que corresponde a la autoridad – la realiza el denunciante que puede ser “presionado” para que sea de “calidad” suficiente como para sustentar la condena.  A más y mejor información de la autoridad sobre el cártel, mayor es también la multa que la autoridad puede imponer, lo que refuerza el coste esperado de la multa

Por las mismas razones, un programa de clemencia debe reducir la tasa de cárteles que se forman en primer lugar. Sabedores de la existencia del programa y, por tanto, de la mayor probabilidad de que el cártel sea detectado y sancionado, el cartelista racional exigirá un mayor beneficio para acceder a cartelizarse.

Si la tasa de detección es muy baja, sin embargo, la existencia de un programa de clemencia puede producir efectos contraproducentes porque no solo no aumenta sino que reduce la cuantía de la multa esperada. Por dos razones. En primer lugar, si los participantes “saben” que sólo les pillarán si alguno se autodenuncia y, en la medida en que esa opción está siempre disponible hasta que otro miembro del grupo se denuncia, proporciona a los participantes una posibilidad de evitar la sanción lo que, en función de la tasa de descuento y la tolerancia al riesgo de los cartelistas puede inducirles a entrar en el cártel en mayor medida que si saben que no habrá “piedad” para los que se autodenuncien. En segundo lugar, los que organizan el cártel saben que existe el programa de clemencia y adoptarán las medidas para minimizar el riesgo  de la denuncia elevando los costes para los denunciantes o dificultando al denunciante la consecución de pruebas que pueda trasladar a la autoridad. Por ejemplo, retrasando en el tiempo la obtención de los beneficios del cártel (“salarios de eficiencia”) o haciendo, de cualquier otra manera self executing el cártel. 

De ahí que se haya señalado que el principal riesgo de los programas de clemencia es que conduzcan a la autoridad a ocuparse sólo de los cárteles autodenunciados y generen en el mercado la sensación de que el único riesgo que corren los cartelistas es el de la denuncia por parte de alguno de ellos con lo que no se consiga una reducción importante del número de cárteles en una economía. Se subraya así la importancia de que las autoridades sigan persiguiendo de oficio los cárteles y pongan medios para detectarlos.

Esta policy es especialmente importante en economías pobladas de empresas medianas o pequeñas (y, por tanto, en el nivel nacional) porque son las grandes empresas las que tienen especiales incentivos para utilizar el programa de clemencia.

En efecto, si la participación en un cártel puede tener consecuencias negativas para los gestores de la empresa (en EE.UU. y en algunos otros países hay penas de cárcel para los directivos), éstos procederán a la autodenuncia aunque la tasa de detección sea baja respecto de cárteles pasados en cuya formación no participaron. Esta idea explicaría por qué la mayor parte de los cárteles autodenunciados son cárteles ya extintos. El nuevo consejero delegado trata de limpiar la basura debajo de la alfombra y se autodenuncia porque, si el cártel se ha acabado ya no produce beneficios a la empresa – no hay beneficios futuros que son los que van a determinar la retribución del nuevo consejero delegado – y la autodenuncia es una estrategia dominante para él. Por un lado, evita la multa y, por otro, puede debilitar a los competidores que sí que la soportarán.

En las medianas y pequeñas empresas en las que no hay separación entre la propiedad y el control, si la tasa de detección de cárteles es baja, no se hará uso de la clemencia porque los cárteles serán muy estables. La razón se encuentra en que, a menudo, las empresas son homogéneas, se relacionan frecuentemente entre sí (forman cluster regionales) y comparten clientes (hay mucha información disponible para los demás participantes sobre la conducta de cada una de ellas) de manera que el cártel es “autoejecutable”. A menudo, las sanciones para el traidor al cártel se elevan porque afectan a sus relaciones familiares y sociales y no solo a los beneficios de su empresa. Además, a falta de acuerdo, las guerras de precios son fatales para estas empresas, sobre todo si estas empresas se enfrentan a clientes poderosos como sucede, a menudo, con las empresas que fabrican productos de consumo o prestan servicios – son proveedores – a grandes empresas. El cártel estabiliza el mercado.

Los estudios experimentales y empíricos indican que los programas de clemencia son eficaces. Los más interesantes son los que analizan la intensidad de competencia pre- y post implantación de un programa de clemencia. Estos indican que la intensidad de la competencia es mayor tras la implantación de estos programas. Pero también hay estudios que indican que el grado de concentración en el mercado se incrementa tras la desaparición de un cártel, es decir, para las empresas, la colusión y la concentración son estrategias relativamente sustituibles (lo que justifica, todavía más, la idea de que los cárteles de bagatela o chichinabo no deben prohibirse siendo un buen criterio para calificarlos como tales que la fusión entre las empresas cartelizadas sería autorizada incondicionadamente por las autoridades. Al fin y al cabo, un cártel no es más que una fusión “parcial” ya que los cartelistas coordinan la fijación de precio o el reparto de clientes pero siguen compitiendo en el resto de las variables relevantes, por ejemplo, en la captación de trabajadores o proveedores). Aún más, una excesiva rigidez en la política anti cártel (interpretando como cártel conductas que no lo son claramente o sancionando, en general, en exceso la cooperación entre competidores) puede generar una estructura de mercado menos competitiva por más concentrada.

¿Cómo mejorar la eficacia de los programas de clemencia?

1. Tener en cuenta que las empresas no son organizaciones criminales, sino organizaciones legítimas que, a veces, cometen infracciones y que, como hemos visto,  cuanto más rigurosa sea la política anti-cártel, mayor será la propensión de las empresas a concentrarse. Es decir, las autoridades deben emplear el palo y la zanahoria – premios y castigos – incentivando no solo la autodenuncia sino también la conducta “virtuosa” que reduzca la probabilidad de que se formen cárteles. En este sentido, la política de la Comisión Europea rechazando atenuar la responsabilidad de las empresas que desarrollen programas de compliance nos parece equivocada.

2. Proporcionar el máximo de seguridad al primer denunciante. Esta parece ser la gran “ganancia de eficiencia” de la Comunicación de 2002 de la Comisión Europea (reformada de nuevo en 2006) de leniency respecto de la Comunicación de 1996 y los estudios parecen indicar, unánimemente, que la eficacia del programa de clemencia europeo ha aumentado notablemente a partir de la publicación de la Comunicación de 2002. Obviamente, el incremento de las sanciones ha tenido, probablemente, mucho más que ver, pero no es incorrecto afirmar que, cuanto más segura sea la posición del primer denunciante (cuanto menores sean los costes de autodenunciarse en términos de sufrir todos los costes de hacerlo pero no los beneficios en forma de condonación de la multa) mayor será el número de solicitudes de clemencia. En el mismo sentido, y para incrementar la probabilidad y “velocidad” de la “traición”, conviene reducir el número de denunciantes sucesivos que pueden recibir una reducción de la multa y la cuantía de esta reducción.

3. En el largo plazo, los premios a los denunciantes distintos de las propias empresas implicadas en el cártel serán inevitables. Estos programas de whistleblowers se han incluido ya en otros ámbitos (denuncias de conductas corruptas por parte de las empresas, infracciones fiscales, insider trading… ) porque, en estos casos, un programa de clemencia no es eficaz (porque en estos casos, el que se denuncia se denuncia, normalmente, sólo a sí mismo aunque denuncie también a los que cooperaron con él a cometer la infracción).

4. Compartir información con el solicitante de clemencia: la autoridad debería compartir con el solicitante de clemencia la información que haya recibido u obtenido de otras fuentes para mejorar, completar o verificar los indicios proporcionados por el denunciante. En el caso Geles de Baño, probablemente, la CNC podría haber formado una acusación más rotunda contra Colgate – que resultó finalmente exculpado por la Audiencia Nacional de una forma discutible – si hubiera garantizado la coherencia entre la información facilitada por el primer denunciante – Henkel – y el segundo – Sara Lee –.

5. Obligar a publicar inmediatamente la participación en el cártel para asegurar que los efectos del cártel desaparecen rápidamente del mercado. Los trabajos de Asker así lo indican. En otro caso, y en función de la estructura del mercado y los modos en que se contrata en él – contratos de larga duración, por ejemplo, – los efectos del cártel pueden prolongarse en el tiempo.

6. Limitar el programa a los hard-core cartels. Si el fundamento del programa de clemencia es el carácter secreto, el programa de clemencia no debería aplicarse a cualquier restricción – ni siquiera a cualquier restricción horizontal –. Tanto la Comunicación de la Comisión 2006 como la Comunicación de la CNC de 2013 extienden, indebidamente a mi juicio e ilegalmente en el caso de la CNC, la aplicación del programa de clemencia no solo a los cárteles de fijación de precios o de reparto de mercados sino también a los de condiciones comerciales (cuyos efectos sobre el bienestar social son más discutibles) y a los acuerdos de boicot además de las prácticas concertadas. Los acuerdos de boicot no son secretos (el boicoteado ha de experimentar el boicot y, por tanto, tiene incentivos para denunciar) y las prácticas concertadas son visibles. Lo que no es visible – lo que es secreto – es el acuerdo por lo que el que solicita clemencia ha de presentar pruebas de la existencia del acuerdo, no de la existencia de una práctica concertada en el mercado. Los intercambios de información y, en general, las prácticas facilitadoras de la colusión no deben poder acogerse a los programas de clemencia porque el riesgo de sancionar conductas legítimas y de reducir la cooperación legítima y beneficiosa socialmente se eleva innecesariamente.