El plazo de prescripción aplicable a las infracciones del deber de notificar una concentración a la Comisión Europea

El artículo 25 del Reglamento 1/2003 establece el plazo de cinco años para la prescripción de las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE (cárteles y abuso de posición dominante). Si la Comisión no ha iniciado la investigación transcurrido dicho plazo desde que finalizó la infracción, no puede imponerse una sanción. Es una regla sencilla y comparable a las de todos los países civilizados. Fuera de las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE (p. ej., infracción de la obligación de notificar y obtener autorización para realizar una operación de concentración), la norma aplicable no es el Reglamento 1/2003 sino el Reglamento 2988/74 de 26 de noviembre de 1974, relativo a la prescripción en materia de actuaciones y de ejecución en los ámbitos del derecho de transportes y de la competencia de la Comunidad Económica Europea. Según el artículo 1 de este Reglamento,

1 . El poder de la Comisión de imponer multas o sanciones por infracciones a las disposiciones del derecho de transportes o del de la competencia de la Comunidad Económica Europea estará sujeto a un plazo de prescripción :
a ) de tres años para las infracciones a las disposiciones sobre las solicitudes o notificaciones de empresas o asociaciones de empresas , la búsqueda de información o la ejecución de verificaciones ;
b ) de cinco años para las demás infracciones .
2 . La prescripción se empezará a contar a partir del día en que se haya cometido la infracción . No obstante , para las infracciones continuas o continuadas , la prescripción empezará a contar a partir del día en que haya finalizado la infracción .

En el caso Electrabel, esta compañía había adquirido el control de otra (la Compagnie National du Rhône) en 2003 - aunque no se había hecho en ese momento con la mayoría del capital - y no había notificado la adquisición a la Comisión Europea que, en 2007 y, con ocasión de que Electrabel quería adquirir el resto del capital de CNR y se puso en contacto con la Comisión, le abrió un expediente sancionador por haber consumado la adquisición del control en 2003. Electrabel argumentó, naturalmente, que la infracción había prescrito porque habían transcurrido más de tres años desde que tuvieron lugar los hechos que constituían la infracción - la toma de control de CNR sin comunicación previa a la Comisión Europea y la ejecución de la misma sin la previa autorización –. El Tribunal General da la razón a la Comisión porque entiende que no es aplicable la letra a) del precepto, sino la letra b)

206    A este respecto, la Comisión tiene razón al recordar que la distinción que da lugar a dos plazos de prescripción diferentes en el Reglamento nº 2988/74 obedece también a la naturaleza de la infracción, dado que el artículo 1, apartado 1, letra a), de dicho Reglamento establece un plazo corto, de tres años, para las infracciones relativas a las solicitudes o notificaciones de empresas o asociaciones de empresas, la búsqueda de información o la ejecución de verificaciones, mientras que el apartado 1, letra b), del citado artículo prevé un plazo más largo, de cinco años, para las demás infracciones. Está claro que la primera categoría de infracciones, a las que se refiere la letra a), afecta a infracciones de carácter formal o procedimental. Pues bien, la realización anticipada de una concentración en contra de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89 constituye una infracción que no puede calificarse como meramente formal o procedimental, dado que puede producir modificaciones sustanciales en las condiciones de competencia, como recuerda el considerando 182 de la Decisión impugnada.

No entendemos la lógica del Tribunal General. El tenor literal del art. 1 R 2988/74 se tiene que referir, necesariamente, a las notificaciones en materia de control de concentraciones cuando se refiere a las “notificaciones de empresas”, de manera que el Tribunal ha sustituido el criterio legal por el suyo propio sobre la base de la distinción entre infracciones procedimentales e infracciones sustanciales, criterio que no está en el art. 1 del Reglamento citado. Y lo hace en perjuicio del administrado. El criterio del Tribunal General es tanto más inadmisible cuanto realizar una concentración empresarial no es una infracción de las normas de competencia. Muy al contrario, es ejercicio de un derecho fundamental a la libertad de empresa. Por tanto, carece de sentido que se aplique el plazo de prescripción “largo” a las omisiones de la notificación. Cuestión distinta es que la concentración efectuada fuera declarada posteriormente como incompatible con el mercado común, en cuyo caso, tiene sentido que el plazo de prescripción sea más largo. Pero lo que hizo Electrabel fue omitir una notificación, no llevar a cabo una concentración prohibida.

Y más sorprendentemente todavía, califica la conducta de Electrabel, no como una infracción instantánea, sino como una infracción continuada

En efecto, la capacidad para ejercer una influencia decisiva en la actividad de la empresa controlada se circunscribe necesariamente al período de tiempo que se inicia con la fecha de adquisición del control y termina con el final del mismo. Como alega acertadamente la Comisión en respuesta a una pregunta escrita del Tribunal en la que se le solicita que desarrolle su argumentación en relación con el carácter continuo de la infracción, una entidad que haya adquirido el control de la empresa sigue ejerciéndolo, incumpliendo la obligación de suspensión establecida en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89, hasta el momento en que pone fin a la misma, bien consiguiendo la autorización de la Comisión bien abandonando dicho control. Por tanto, la infracción persiste hasta tanto el control adquirido infringiendo el citado artículo 7, apartado 1 se mantenga y la concentración no sea autorizada por la Comisión. Por ello, la calificación de la infracción como continua hasta la fecha de la autorización de la concentración o, en su caso, hasta una fecha anterior en función de las circunstancias del caso realizada por la Comisión es conforme a Derecho. Por lo demás, la Comisión alega, con razón, que la distinción entre infracciones continuas e infracciones continuas sucesivas invocada por la demandante no es aplicable en el Derecho de la competencia de la Unión, de manera que no es preciso examinarla con mayor detenimiento.

Esta concepción de las infracciones continuadas es una barbaridad.

La obligación de no ejecutar una concentración (de “suspender” la operación) es una obligación negativa y relativa, esto es, dependiente de la obligación previa de notificar la operación a la Comisión y solicitar de ésta la autorización. Su objetivo es muy concreto: advertir al notificante de que ha de esperar a la autorización para proceder a la ejecución de la operación y a la adquisición del control. Por tanto, su incumplimiento se produce sólo en los casos en los que, habiéndose hecho la notificación, la empresa no espera a obtener la autorización para tomar el control de la otra empresa.

No es una infracción independiente de la infracción de la obligación de notificar.

Si se puede sancionar por no notificar y por no suspender la toma de control, estaríamos ante un caso clamoroso de bis in idem, ya que la lesión del bien jurídico – permitir a la Comisión examinar los efectos de una concentración sobre la estructura del mercado y la competencia en el mismo – es única, como se comprueba si imaginamos el supuesto de la firma de un contrato por el que una empresa acuerda con otra adquirir las acciones del capital de una tercera pero las partes no ejecutan nunca el contrato de modo que la primera no adquiere el control de la tercera. En ese caso, la Comisión no podría imponer sanción alguna por no notificar ya que no habría habido ninguna adquisición del control de una empresa y, por tanto, no habría “vencido” la obligación de notificar. 

Por tanto, a nuestro juicio, el Tribunal General debió entender que la infracción de Electrabel consistió en no notificar una operación de concentración, una infracción instantánea y no continuada y una infracción de una obligación de realizar una notificación, infracción que prescribe en el plazo de 3 años.

Todavía menos respetable es la contestación que da el Tribunal General a la alegación de Electrabel de que, concebida la infracción como continuada, la infracción no prescribiría salvo que se notificase (en cuyo caso, nunca podría cometerse la infracción consistente en “no notificar”) o se vendiese la compañía adquirida

En cuanto a la alegación de la demandante haciendo valer que en tales circunstancias el plazo de prescripción podría correr «eternamente», ha de señalarse que la calificación de una infracción como la del caso de autos de instantánea no es sostenible desde el punto de vista de la política represiva, pues, de no existir efectos perceptibles en el mercado, el poder de sancionar tal infracción prescribiría con bastante facilidad.

El argumento mueve a la risa porque no hay problema alguno – al revés, ese es el sentido de los plazos de prescripción cortos – en que prescriba una infracción leve, esto es, que produce un daño leve al bien jurídico tutelado por la prohibición u obligación infringida. Si una operación de concentración no tiene “efectos perceptibles en el mercado”, no hay problema alguno en que se permita su consolidación sin autorización y sin que la Comisión pueda imponer multa alguna.

Esperemos que el Tribunal de Justicia corrija al Tribunal General.