El TJCE, a través de su sentencia de 16 de diciembre de 2008 ha respondido a una cuestión prejudicial en el sentido de que las sociedades no tienen, en virtud de la libertad de establecimiento, derecho a trasladar su sede real (el lugar donde tienen su dirección o administración efectiva) manteniendo inalterada la ley aplicable. O sea, que una sociedad húngara (inscrita en el Registro Mercantil de Hungria y de "nacionalidad" húngara) no puede pretender modificar sus estatutos inscribiéndolos en el Registro Mercantil y haciendo constar en ellos que traslada su domicilio-sede real a Italia.
La argumentación del TJCE está basada en la idea de que la libertad de establecimiento no se ve afectada en el caso. En otros términos, que estamos ante una cuestión puramente nacional porque Cartesio no pretende modificar su "nacionalidad" (la ley aplicable a la persona jurídica y a sus relaciones internas) ya que pretende mantener "su condición de sociedad regida por el Derecho nacional del Estado miembro según cuya legislación hubiera sido constituida". De manera que el caso es distinto al de la sentencia Überseering donde, como se recordará, una sociedad de Derecho holandés que había trasladado su sede real a Alemania (sin modificar la sede estatutaria) no era reconocida como persona jurídica por el Derecho alemán.
¿Es una marcha atrás respecto a las sentencias Centros y Überseering? No parece. Lo que parece es que el TJCE no está dispuesto a afirmar definitivamente que la doctrina de la sede real es contraria al Derecho Comunitario y a la libertad de establecimiento, sino solo en la medida en que interfiera con la "movilidad" de sociedades dentro de Europa. Así, en la sentencia que comentamos, el TJCE recuerda que los ordenamientos europeos utilizan la sede real y la incorporación como criterios para determinar la ley aplicable a una sociedad y que
108 ... la divergencia entre las legislaciones nacionales por lo que se refiere tanto al criterio de conexión exigido para las sociedades regidas por dichas legislaciones como a la posibilidad y, en su caso, al procedimiento para el traslado del domicilio, estatutario o real, de una sociedad de Derecho nacional de un Estado miembro a otro como una dificultad no resuelta por las normas sobre el Derecho de establecimiento, pero que debe serlo por medio de trabajos legislativos o convencionales, los cuales aún no han culminado (véanse, en este sentido, las citadas sentencias Daily Mail and General Trust, apartados 21 a 23, y Überseering, apartado 69).
Por lo que 109...en función de un criterio de conexión único que determine el Derecho nacional aplicable a una sociedad, la cuestión de si el artículo 43 CE se aplica a una sociedad que invoque la libertad fundamental consagrada por dicho artículo, a semejanza, por lo demás, de la cuestión de si una persona física es un nacional de un Estado miembro que, por este motivo, puede gozar de dicha libertad, constituye una cuestión previa que, en el estado actual del Derecho comunitario, sólo se puede responder sobre la base del Derecho nacional aplicable. Por lo tanto, únicamente si se comprueba que esa sociedad goza efectivamente de la libertad de establecimiento teniendo en cuenta los requisitos establecidos en el artículo 48 CE se plantea la cuestión de si tal sociedad se enfrenta a una restricción de dicha libertad en el sentido del artículo 43 CE.
Y, a continuación, distingue perfectamente el caso enjuiciado de los casos anteriores. Diciendo que los Estados tienen plenas facultades para definir el criterio de conexión "que se exige a una sociedad para que pueda considerársela constituida según su Derecho nacional y, por ello, pueda gozar del derecho de establecimiento como el criterio requerido para mantener posteriormente tal condición". Por tanto, también para decidir que se pierda la "nacionalidad" si se traslada la sede real al extranjero.
Ahora bien, hay infracción de la libertad de establecimiento si ese mismo Derecho nacional impide a la sociedad "cambiar de nacionalidad":
111 No obstante, semejante caso ... debe distinguirse del relativo al traslado de una sociedad perteneciente a un Estado miembro a otro Estado miembro con cambio del Derecho nacional aplicable, transformándose la sociedad en una forma de sociedad regulada por el Derecho nacional del Estado miembro al que se traslada...
En tal caso, la libertad de establecimiento impide
112 ... justificar que el Estado miembro de constitución, imponiendo la disolución y la liquidación de esa sociedad, impida que ésta se transforme en una sociedad de Derecho nacional del otro Estado miembro, siempre que ese Derecho lo permita.
113 Semejante obstáculo a la transformación efectiva de tal sociedad sin disolución y liquidación previas en una sociedad de Derecho nacional del Estado miembro al que ésta desea trasladarse restringiría la libertad de establecimiento de la sociedad interesada que, salvo si la restricción estuviera justificada por una razón imperiosa de interés general, estaría prohibida en virtud del artículo 43
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