Conclusiones de Kokkot sobre el concepto de empresa a efectos del Derecho de la Competencia

Son del Asunto Portielje y se han publicado el 29 de noviembre de 2012

La cuestión jurídicamente dudosa es si una fundación, que controla una sociedad que participó en un cártel debe considerarse responsable y obligada a pagar la multa junto con la filial. El Tribunal General dijo que no porque para ser responsable a efectos del art. 101 ha de tratarse de una “empresa” y la matriz era una fundación que no ejercía actividad económica alguna y, por tanto, no era una empresa. Kokkot, en sus conclusiones, dice que el TG se equivoca. El concepto de empresa a efectos del Derecho de la Competencia incluye a matriz y filial con independencia de que la matriz ejerza una actividad económica o no. Lo relevante

la responsabilidad solidaria de la sociedad matriz y la filial se basa en el hecho de que, cuando la filial carece de autonomía suficiente frente a la matriz, ambas intervienen como titulares comunes de una misma empresa en el sentido del Derecho en materia de competencia. Siendo así, ambas sociedades constituyen una unidad económica y en su relación interna pueden invocar el llamado «privilegio de grupo de empresas», es decir, la prohibición de prácticas colusorias no rige respecto a los acuerdos pactados entre ellas.Y, viceversa, en sus relaciones con terceros, la sociedad matriz y la filial también constituyen una unidad económica, y, por lo tanto, deben responder solidariamente por las eventuales prácticas colusorias de la empresa que ambas personifican conjuntamente.

Ya hemos criticado en numerosas ocasiones el concepto de “empresa” que tiene el Tribunal de Justicia y su dudosa compatibilidad con el principio de personalidad de las penas. Lo que Kokkot no aborda es qué efectos tiene su doctrina sobre las empresas controladas por individuos – personas físicas –. Si un individuo tiene el 90 % de una sociedad cuya filial ha participado en un cártel ¿debe incluirse en la “empresa” al individuo y determinarse su volumen de negocio incluyendo todos sus ingresos? Suena un poco disparatado. Normalmente, los tribunales se quedarán en la sociedad holding donde el individuo – persona física tenga acumuladas sus participaciones en empresas.

Por otra parte, Kokkot no tiene en cuenta que su posición refuerza las distorsiones que la doctrina sobre la responsabilidad de los grupos de empresas impone al Derecho de la Competencia europeo. Tal vez sea preferible decir que, en realidad, estas fundaciones titulares de empresas sí ejercen una actividad económica pero lo hacen indirectamente, a través de la filial. Pero, en tal caso, tiene todo el sentido también contemplar exclusivamente a la filial – la empresa – a efectos de aplicación de las normas de competencia.

No es cierto, por lo demás, que el Derecho de la Competencia europeo castigue, por cártel, “a los titulares de esa empresa” que ha participado en un cártel. Nunca se ha castigado a los accionistas de una sociedad que participa en un cártel si éstos no eran, a su vez, sociedades matrices de la participante en el cártel, esto es, cuando se trata de individuos o de accionistas dispersos (¿por qué no incluir a todos los accionistas y hacerles pagar la multa a prorrata?).

Lo que está mal es el concepto de empresa que maneja el Tribunal de Justicia cuando interpreta el art. 101 TFUE. Y los malabarismos que hace Kokkot con el juego de la presunción (si tienes el 100 % se presume que ejerces una influencia decisiva) de influencia decisiva no convencen. Dice que en el caso Cassa di Risparmio di Firenze donde la matriz era una fundación “no se aprecia ningún indicio que permita afirmar que el Tribunal de Justicia no aplicó la presunción del 100 % en el asunto Cassa di Risparmio di Firenze precisamente por la falta de calidad de empresa de las«sociedades matrices» o debido a su carácter de fundación”.

Y es muy difícil de seguir cuando analiza de qué modo puede deshacer la empresa la presunción de que forma una unidad económica con su filial

Desde luego deben tenerse en cuenta las facultades de las que disponen los órganos de las sociedades implicadas, así como si adoptaron acuerdos, cuándo y, en su caso, cuál fue el contenido de los mismos. Sin embargo, determinante es, en definitiva, la realidad económica, toda vez que el Derecho en materia de la competencia no se rige por formalismos sino por el comportamiento efectivo de las empresas….

En particular, el Tribunal General pasó indebidamente por alto que la apreciación de que la matriz y la filial constituyen una unidad económica no requiere necesariamente la adopción de acuerdos formales por parte de los órganos societarios. Esta unidad puede tener un origen informal, en particular, debido al vínculo personal existente entre ambas sociedades.

Es cierto que, tangencialmente, el Tribunal General también analizó el vínculo personal entre Gosselin y Portielje, pero lo hizo únicamente desde una perspectiva societaria. Por lo demás, se centró en dos cuestiones relativamente teóricas, a saber, en primer lugar, si «los principales administradores de Portielje [ejercían], a través de la junta general de Gosselin, una influencia en el consejo de administración de esa última» y, en segundo lugar, si «todas las empresas en las que los tres miembros del consejo de administración de Gosselin también estaban representados en esa condición [debían] ser consideradas por ese hecho como sociedades matrices de Gosselin».

Más allá de todas las consideraciones formales de índole societaria, los criterios decisivos deberían haber sido el examen de las repercusiones del vínculo personal entre Portielje y Gosselin sobre la actividad empresarial cotidiana así como la apreciación meramente fáctica de si Gosselin –en contra de la presunción del 100 %– determinaba realmente de manera autónoma su política comercial. Lamentablemente, la sentencia recurrida omite todo pronunciamiento al respecto.

90. Ello no constituye en absoluto una probatio diabólica que exija de la sociedad matriz la prueba de hechos negativos, sino que, como ya se ha expuesto, sobre la base de información concreta de la actividad cotidiana de la empresa, es posible dilucidar si, y, en su caso, en qué medida, una filial toma sus propias decisiones respecto a su política comercial y su comportamiento en el mercado, es decir, si actúa con independencia de su matriz.

Lo lamentable de verdad es que la sociedad ha de probar que no hay ningún papel, ningún correo electrónico, ninguna comunicación con su matriz – fundación que indique que la matriz se inmiscuye en la “política comercial” y en el comportamiento “en el mercado”. Es una prueba de hechos negativos, una probatio diabolica como lo demuestra que no haya ni un solo caso en que el Tribunal de Justicia haya aceptado que una sociedad, por muy “alejada” que esté geográfica o funcionalmente de la sociedad titular de sus acciones, no forma una unidad económica con ésta.