El Supremo (no) concreta las consecuencias de la asistencia financiera

En la Sentencia de 2 de julio de 2012, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de ocuparse de otro caso de asistencia financiera. Con un resultado completamente distinto. En esta ocasión, el Supremo dice que la prohibición de asistencia financiera se aplica inmisericordemente y, por tanto, que la prenda de créditos efectuada por la sociedad a favor de un banco como garantía para que éste concediera a determinadas personas unos préstamos para que estas personas adquirieran acciones de la sociedad entra sí o sí en la prohibición de asistencia financiera y, por tanto, la prenda es nula. Hay una diferencia entre ambos casos que justificarían la distinta solución y es que, en el otro caso, la ratio decidendi no era la existencia de asistencia financiera sino la denegación al demandante de legitimación activa para reclamar la nulidad (lo cual es discutible si se trata de una nulidad de pleno derecho) derivada del hecho de que el demandante era socio al 94 % de la sociedad que proporcionó la asistencia financiera (en forma de hipotecas de unas fincas a favor de los bancos prestamistas) "al no tratarse de un tercero de buena fe ajeno al negocio cuya nulidad se pretendía".

Además, el Tribunal Supremo, en el otro caso se valió de un argumento muy formal y era éste que la Ley de sociedades de responsabilidad limitada establecía expresamente la consecuencia de la nulidad de las adquisiciones de participaciones realizadas en contravención de la prohibición legal, pero no decía nada respecto de las consecuencias de la infracción de la prohibición de asistencia financiera (v., ahora, el art. 140 LSC). Para las sociedades anónimas, sin embargo, la infracción de la prohibición de adquisición de acciones propias (esto es, la adquisición en los casos no permitidos) no genera como consecuencia la nulidad de la adquisición, sino la obligación de enajenarlas en el plazo de un año o su amortización (art. 139 LSC al que se remite el art 147 LSC). De modo que, para la infracción de la prohibición de asistencia financiera - idéntica en sociedades anónimas y limitadas - debería valer el mismo argumento y concluir que tampoco, en el caso de la asistencia financiera, son nulos los negocios por los que la sociedad presta la asistencia financiera (hipotecas en el otro caso y prendas de créditos en éste).

Por lo demás, la sentencia aclara que, para que la sociedad pueda valerse de la excepción a la prohibición de asistencia financiera del art. 150.2 LSC - negocios de financiación dirigidos a facilitar al "personal de la empresa" la adquisición de las acciones de la propia sociedad, ha de tratarse de individuos

"vinculados... por una relación laboral sujeta al régimen regulado en el Real Decreto Legislativo 1/1995,de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, (o)... el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, que regula el especial de alta dirección y, desde luego, en modo alguno puede comprender la asistencia a una sociedad capitalista, por mucho que sus directivos tuviesen vinculación con la sociedad...(o) mantienen una relación con la misma prestando servicios a su favor, como trabajadores autónomos, secretarios del consejo de administración, letrados asesores, etc.

Así las cosas, el Tribunal Supremo debería tener a bien aclararse y decirnos definitivamente si, en el caso de los negocios en los que la sociedad facilita asistencia financiera a terceros para adquirir acciones o participaciones sociales, la consecuencia jurídica es sólo la nulidad de la adquisición - en el caso de la sociedad limitada - y la obligación de enajenar ¿por el tercero? - de las acciones adquiridas gracias a la asistencia financiera o también debe seguirse, en ambos casos, la nulidad de las garantías prestadas por la sociedad como instrumento de la asistencia financiera. Nuestra impresión es que si el que solicita la nulidad de las garantías es el administrador concursal, se declarará la nulidad y que si el que lo solicita es la sociedad o el socio mayoritario frente a la ejecución de las garantías por el banco acreedor, no se declarará la nulidad.