El caso Allianz Hungaria y acuerdos restrictivos por el objeto. Al Tribunal de Justicia se le va la olla o el “corta-pega” juega malas pasadas

El caso Allianz Hungaria, decidido por el Tribunal de Justicia el 14 de marzo de 2013 como cuestión prejudicial se refiere a los siguientes hechos

Las entidades aseguradoras húngaras –en particular, Allianz y Generali– pactan una vez al año con los talleres de reparación las condiciones y tarifas aplicables a las prestaciones de reparación que ha de abonar la entidad aseguradora en caso de siniestro de los vehículos asegurados. Así, dichos talleres pueden llevar a cabo directamente las reparaciones con arreglo a las condiciones y tarifas acordadas con la entidad aseguradora.  Desde finales de 2002, numerosos concesionarios de automóviles de marca que operaban también como talleres de reparación encomendaron a GÉMOSZ, la asociación nacional de concesionarios de marca, negociar anualmente en su nombre con las entidades aseguradoras acuerdos-marco relativos a los precios por hora aplicables a la reparación de vehículos siniestrados.Los referidos concesionarios están vinculados a las entidades aseguradoras en un doble sentido. Por una parte, reparan, en caso de siniestro, los vehículos asegurados por cuenta de las entidades aseguradoras y, por otra parte, actúan como mediadores en favor de éstas, ofreciendo a sus clientes, en el momento de la venta o de la reparación de vehículos, seguros de automóvil, en su condición de mandatarios de sus propios corredores de seguros o de corredores asociados.

En 2004 y 2005, GÉMOSZ y Allianz concluyeron acuerdos-marco. Allianz celebró a continuación acuerdos individuales con los referidos concesionarios sobre la base de los acuerdos-marco. Aquellos acuerdos establecían que los concesionarios recibirían una tarifa aumentada por la reparación de vehículos siniestrados en el supuesto de que los seguros de automóvil de Allianz representasen un determinado porcentaje de los seguros vendidos por dicho concesionario.

Durante el citado período, Generali no celebró acuerdos-marco con GÉMOSZ, pero sí concluyó acuerdos individuales con los concesionarios. Si bien dichos acuerdos no contenían cláusulas escritas de aumento de tarifas como las recogidas en los acuerdos de Allianz, la GVH apreció no obstante que, en la práctica, Generali aplicaba unos incentivos comerciales similares.

El Tribunal de Justicia ha de decidir si estos acuerdos son acuerdos restrictivos por el objeto. Y la respuesta que da pone de manifiesto la falta de bases sólidas de la distinción. El Tribunal dice que las restricciones por el objeto son las más graves y que las restricciones más graves son las restricciones por el objeto.

Literalmente:

… en caso de que el análisis del contenido del acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, deben examinarse sus efectos y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera manifiesta

La distinción entre «infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia (

Para determinar si un acuerdo tiene «por objeto» restringir la competencia, debe atenderse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscribe… Al apreciar dicho contexto, procede tomar también en consideración la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como la estructura y las condiciones reales de funcionamiento del mercado o mercados pertinentes .

la intención de las partes no constituye un elemento necesario para determinar el carácter restrictivo de un acuerdo, nada impide a las autoridades de defensa de la competencia o a los órganos jurisdiccionales nacionales y de la Unión tenerla en cuenta

Luego dice una barbaridad de tal calibre que suponemos que se trata de un error en la traducción (en la versión inglesa la palabra “efectos” se traduce por “impact” pero en la versión francesa se usa “effets”)

Por otra parte, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, para tener un objeto contrario a la competencia, basta con que el acuerdo pueda producir efectos negativos en la competencia, es decir, que sea concretamente apto para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado interior. La cuestión de si tal efecto se produce realmente y, en su caso, en qué medida, únicamente puede ser relevante para calcular el importe de las multas y los derechos de indemnización por daños y perjuicios (véase la sentencia T‑Mobile Netherlands y otros, antes citada, apartado 31).

Obsérvese que, dicho así, la Sentencia estaría eliminando cualquier distinción entre infracciones por el objeto e infracciones por los efectos, puesto que define las primeras como aquellas que pueden “producir efectos negativos en la competencia”. En sus Conclusiones en el caso T-Mobile, la Abogado General Kokkot, a quien siguió el Tribunal en su sentencia – estaba refiriéndose a los acuerdos restrictivos por su objeto para explicar que estaban prohibidos con independencia de que tuvieran efectos concretos sobre la competencia, porque la prohibición de estos acuerdos (los restrictivos por el objeto) es lo que se conoce en Derecho Penal como un tipo de peligro. Al descontextualizar tal afirmación, el Tribunal, en esta Sentencia, ha privado de sentido a la distinción entre restricciones por el objeto y restricciones por sus efectos.

Pero esto no es lo más grave. Lo más grave es que cualquiera que lea los párrafos que hemos transcrito se queda in albis respecto a si los acuerdos concretos celebrados por Generali y Allianz con la asociación de concesionarios son restrictivos por el objeto o no lo son. A continuación, el Tribunal pretende aplicar esos criterios al análisis del caso concreto y no pasa de decir (i) que anudar dos contratos (el de reparación y el de agencia de seguros) puede ser restrictivo de la competencia y serlo por el objeto; (ii) que los acuerdos verticales pueden incluir restricciones por el objeto y (iii) que el acuerdo entre los concesionarios para negociar conjuntamente supone un acuerdo horizontal que puede calificarse como restricción por el objeto.

El problema es que las aseguradoras no se habían puesto de acuerdo entre sí para fijar los precios y que las aseguradoras no participaban en el acuerdo horizontal entre los concesionarios y, sin embargo, fueron multadas igualmente por la autoridad húngara de competencia. El Tribunal dice al respecto, que

En el supuesto de que el referido órgano jurisdiccional llegue a apreciar que las decisiones adoptadas por GÉMOSZ durante dicho período tuvieron efectivamente por objeto restringir la competencia, uniformizando los precios por hora por la reparación de vehículos, y que, mediante los acuerdos controvertidos, las entidades aseguradoras ratificaron voluntariamente tales decisiones, algo que cabe presumir en el caso de que la entidad aseguradora haya celebrado un acuerdo directamente con GÉMOSZ, la ilegalidad de dichas decisiones alcanzaría también a tales acuerdos, debiendo considerar, por tanto, que también ellos tienen por objeto restringir la competencia.

Algo así, – viene a decir el Tribunal – como que las aseguradoras fueron “cooperadores necesarios” para la eficacia del acuerdo restrictivo de la competencia – el cártel – adoptado por los concesionarios a través de su asociación.

Lo peor es que se trata de un caso fácil. El Tribunal podría haber dicho directamente que las negociaciones colectivas de precios son cárteles y por eso nuestra CNC ha sido tan escrupulosa en casos como los de las grúas y ha puesto límites al contenido de los convenios colectivos, declarando prohibidos los acuerdos dentro de dichos convenios en los que trabajadores y empresarios regulaban precios (asistencia a domicilio).

En fin, que la Sentencia pone de manifiesto que si Dios sabe cómo se distingue una restricción por el objeto y una restricción por sus efectos, desde luego que no se lo ha dicho al Tribunal de Justicia y, lo que es todavía más desafortunado, mucho menos a las autoridades nacionales de competencia. Tan es así, que fíjense como contesta a la cuestión prejudicial

El artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que tienen «por objeto» restringir la competencia a los efectos de la referida disposición aquellos acuerdos en virtud de los cuales entidades aseguradoras de automóviles pactan bilateralmente, bien con concesionarios de automóviles que operan como talleres de reparación, bien con una asociación que representa a estos últimos, el precio por hora que ha de abonar la entidad aseguradora por la reparación de los vehículos asegurados por ella, estableciendo que dicha tarifa dependerá, entre otros factores, del número y porcentaje de contratos de seguro que el concesionario haya comercializado como mediador de dicha entidad, si, tras llevar a cabo un examen individual y concreto del contenido y del objetivo de tales acuerdos, así como del contexto jurídico y económico en el que se inscriben, resulta que son, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia en uno de los dos mercados de que se trata.

Recuerda al chiste del que estaba en un globo y se había perdido, ve gente en tierra y grita: “¿me pueden decir dónde estoy?”. El que estaba en el suelo le contesta: “¡Está Vd. en un globo"! y el del globo le replica: “Usted es abogado, ¿verdad?” A lo que el que está en el suelo responde: “Sí, ¿cómo lo ha sabido?”; “Porque lo que me ha dicho es perfectamente correcto pero no me sirve de nada”

El Abogado General había propuesto que se inadmitiese la cuestión prejudicial porque no iba referida al Derecho europeo ya que el tribunal húngaro estaba aplicando exclusivamente la norma nacional correspondiente al art. 101 TFUE y no consideraba que se viera afectado el comercio entre los Estados miembro (por cierto, con mucha mayor mesura que nuestra CNC que aplica el art. 101 TFUE a casos puramente nacionales).

Su análisis de la distinción entre las restricciones por el objeto y las restricciones por los efectos es ciertamente original y mucho más sensato que el del Tribunal. En sus Conclusiones, el Abogado General afirma que solo el acuerdo horizontal entre los concesionarios (en el que habrían participado las aseguradoras al negociarlas colectivamente) es una restricción por el objeto y que las otras dos conductas no lo son, en principios, salvo que pudiera probarse su carácter excluyente de las demás aseguradoras a partir de una conducta paralela de Generali y Allianz. Pero como son muy interesantes, analizaremos las Conclusiones en otra entrada.

O el Tribunal de Justicia empieza a decir que restricciones por el objeto son los cárteles (acuerdos entre competidores para  fijar precios o repartirse los mercados) y que todas las demás restricciones de la competencia han de evaluarse por sus efectos en el juego de la competencia, o no vamos a salir nunca de esta logomaquia en que se han convertido las sentencias sobre este tema del Tribunal de Justicia.