Por qué el Derecho norteamericano de la competencia se llama Derecho antitrust

El Proyecto que se convertiría en la Sherman Act – ley estadounidense de defensa de la competencia – rezaba:

“all arrangements, contracts, agreements, trusts, or combinations . . . made with a view, or which tend, to prevent full and free competition . . . or . . . designed, or which tend to advance the cost to the consumer” would be void.

Sin embargo, en la tramitación parlamentaria se suprimió la referencia a la “competencia libre y completa”  que se sustituyó por la referencia a la “restricción del comercio” (restraint of trade) como objeto de los acuerdos que se consideraba prohibido. Según Orbach, el cambio en la norma se entiende si nos situamos en los debates que ocupaban al Congreso norteamericano a finales del siglo XIX. Y estos eran los referentes a los aranceles y a los trusts. Los aranceles, porque provocaban precios elevados para los productos importados en perjuicio de los consumidores (¡y un exceso de ingresos para el Gobierno!) y los trusts porque se habían extendido por la economía norteamericana cartelizándola. Los trusts no eran mas que acuerdos de precios o de reparto de mercados que se organizaban jurídica y públicamente precisamente porque todavía no existía una prohibición de cárteles. A ellos se refirió el presidente Cleveland diciendo que los aranceles provocaban precios altos y que la competencia interior beneficiaba a los consumidores en forma de precios más bajos pero que era “notorio que esta competencia se ve ahogada a menudo por los acuerdos (combinations) “frequently called trusts”

… when Congress debated the Sherman Act, economists sharply distinguished between trusts (monopoly) and competition Overall, it is fair to state that, when Congress considered the Sherman Act, American economists mostly held an intuitive understanding that monopolies lead to high prices while competition in the form of a marketplace with many sellers drives prices down.

Los republicanos ganaron y no eliminaron los aranceles. Pero en prohibir los trusts, todos estaban de acuerdo y tal acuerdo condujo a la aprobación de la Sherman Act aunque el senador Sherman consideró que la Ley no era “la suya”.

En todo caso, la norma no tenía por objeto proteger a las empresas pequeñas. Era una norma contra los trust porque se consideraba que éstos impedían la competencia y, con ello, ahogaban a los pequeños empresarios que no formaban parte de esos trusts.

La idea de que era una norma para proteger la competencia y mantener los mercados abiertos es posterior y se mantuvo “en vigor” hasta su sustitución – por influencia de la Escuela de Chicago – por el objetivo del “bienestar del consumidor” que Easterbrook concretó diciendo que se trataba de “proteger al consumidor de que le cobren más de la cuenta” (“protection of consumers from overcharges”). El bienestar del consumidor como objetivo sirve para prohibir exclusivamente las conductas de los competidores que sean ineficientes mientras que el objetivo de mantener mercados competitivos, esto es, proteger la competencia como tal, según dice el Tribunal de Justicia, implica que cualquier conducta de un empresario dominante o cualquier acuerdo entre empresarios cae, en principio, bajo la prohibición si limitan su libertad de actuación en el mercado. Orbach pone un ejemplo en el que proteger la competencia y proteger a los consumidores pueden entrar en conflicto. Es el caso National Society of Professional Engineers en el que el Tribunal Supremo norteamericano abordó la cuestión de si podían justificarse las restricciones a la competencia impuestas por un colegio profesional para asegurar una calidad mínima en el trabajo de estos profesionales. El Tribunal Supremo rechazó el argumento señalando que hay miles de productos que pueden causar daños a los consumidores pero que los jueces no pueden “proteger indirectamente al público contra tales daños otorgando privilegios monopolísticos a los que los fabrican”.

El ejemplo es bueno porque refleja bien las diferencias entre la “herramienta” jurídica y la económica. Si la “autorregulación” privada – de la corporación de ingenieros – es eficiente o no (resuelve un fallo del mercado en relación con los incentivos de los fabricantes para producir productos seguros, fallo producido por los defectos de información de los consumidores) es una cuestión que los Jueces no están preparados ni dispuestos a resolver. Los jueces, sin embargo, pueden decidir si una decisión de una corporación o un acuerdo entre competidores limita la libertad de los miembros de la corporación o de las partes del acuerdo para desarrollar su actividad sin cortapisas y de forma independiente en el mercado, es decir, en rivalidad. Y no han de preocuparse por los efectos. Ya impondrá el legislador una normativa de fabricación que garantice la seguridad. De ahí que hagan bien los jueces en ser relativamente formalistas y examinar únicamente si la restricción de la libertad de los competidores que resulta del acuerdo o de la decisión corporativa es “indebida” o no. Y solo cuando el fallo de mercado deba resolverse mediante la cooperación (creación de un nuevo producto – acuerdos de estandarización – por ejemplo) y no mediante la intervención del legislador, podrá considerarse que la restricción de la competencia no es “indebida”. Se citan tres casos de la jurisprudencia norteamericana como ejemplos en los que un acuerdo de fijación de precios o de condiciones comerciales puede ser considerado válido (en Europa los haríamos lícitos por vía del 101.3 TFUE). El caso Goldfarb donde el TS dijo que podrían ser válidos acuerdos para no llevar a cabo determinadas formas de publicidad basado en razones morales; el caso de las restricciones accesorias a una operación lícita (típicamente, la constitución de una empresa común), y el caso de las ligas deportivas y las restricciones a la comercialización individual de los “productos” de la liga.

Pero para poder actuar así, han de haber mantenido dentro de unos límites razonables la prohibición, esto es, concebirla como una prohibición de cárteles en sentido estricto. En caso contrario, el razonamiento formalista y el objetivo de proteger la competencia conduce a resultados muy desafortunados.

Lo que me interesa de esta pequeña historia es que la Sherman Act y, en consecuencia, el art. 101 TFUE y todas las leyes de competencia que en el mundo han sido, prohíben – además del abuso de posición dominante – los cárteles, esto es, los acuerdos entre competidores para subir precios o repartirse los mercados, de manera que no está justificada la interpretación amplísima que el Tribunal de Justicia hace de tal prohibición y que incluye dentro de la prohibición los acuerdos entre no competidores y, dentro de ellos, singularmente, los acuerdos verticales.