¿Cómo concretar los principios configuradores del tipo?

Por “culpa” de los “gironianos”, la Ley de Sociedades de Anónimas, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, posteriormente, la Ley de Sociedades de Capital introdujeron en nuestro Derecho de Sociedades una limitación añadida a la libertad de pactos – libertad de configuración estatutaria – en forma de “principios configuradores del tipo” (art. 28 LSC). Nos causaron un problema adicional a dos que ya teníamos, a saber, (i) el de determinar, en relación con cada norma concreta de la Ley, si nos encontramos ante una norma imperativa o dispositiva y (ii) el de decidir, respecto de cada acuerdo social que modificase la norma legal considerada, en su caso, como dispositiva si es necesario un acuerdo unánime de los socios o basta su adopción por mayoría (más o menos cualificada) o si es necesario el consentimiento individual del socio.

Ahora tenemos que examinar, también, si el pacto estatutario es contrario a los “principios configuradores del tipo”. Desde luego, el Tribunal Supremo anda despistado al respecto porque, en las dos ocasiones en que nos consta que ha hecho referencia a los principios configuradores del tipo con alguna relevancia para el fallo, lo ha hecho en medio de grandes críticas, votos particulares incluidos o para referirse a normas imperativas. Entre la jurisprudencia menor, tampoco hemos encontrado una aplicación excesivamente útil de la figura. Así, normalmente, la apelación a los principios configuradores no afecta al fallo, bien porque se diga que no se aprecia la contradicción entre dichos principios y el pacto estatutario (SAP Vizcaya 28-XII-2012), bien porque la referencia a los mismos no se incluya en el análisis de si un pacto estatutario es nulo sino en la discusión acerca de si determinados acuerdos sociales han de considerarse contrarios al orden público societario (SAP Madrid, 4-III-2013; SAP Coruña 5-IX-2012; SAP Barcelona 15-XI-2012; SAP Pontevedra 28-IV-2011 entre las más recientes que consideran como no caducable en el sentido del art. 205.1 LSC la acción para impugnar los acuerdos adoptados en Juntas “falsamente universales” siguiendo a la STS 19-IV-2010). Dado que los acuerdos sociales son distintos de las modificaciones estatutarias, en principio no deberían evaluarse – salvo que el acuerdo tenga por objeto precisamente una modificación de los estatutos – por referencia al orden público (en el marco del art. 205 LSC, obviamente sí, en el marco del art. 1255 CC como “pactos contractuales” y en su trasunto el art. 28.1 LSC).

En la literatura, hemos encontrado esta breve referencia que hacía A. Robles Martín-Laborda en un trabajo de 2003 (“La limitación estatutaria de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad”, Revista de Derecho Mercantil, número 248, 2003, págs. 683-718, pp 703-704) con la que estamos de acuerdo:

“Con todo, el principal problema que plantea la referencia a los principios configuradores del tipo como límite a la autonomía de la voluntad se origina, en mi opinión, por una errónea comprensión de la función que la ley les asigna. Los principios configuradores no resultan muy útiles para interpretar si una determinada norma… es imperativa o dispositiva, porque su función no es interpretar la Ley, sino integrarla: aquellos no son invocados (por el art. 28 LSC)… para interpretar sus disposiciones, sino para integrar sus lagunas… La invocación a los principios configuradores del tipo no implica otra cosa que el recurso a la analogía iuris, pues ésta es el mecanismo de obtención y de aplicación de los principios generales del derecho. Se trata, efectivamente, de tomar en cuenta un conjunto de normas para deducir de él un principio general; pero el presupuesto para la obtención de ese principio general es la inexistencia de una norma aplicable al caso y su finalidad es muy concreta: aplicarlo al supuesto no regulado…  

Este planteamiento no resuelve todos los problemas suscitados por la referencia legal a los principios configuradores, pero sí algunos ya que obligará al que pretenda anular una cláusula estatutaria sobre la base de que es contraria a algún principio configurador del tipo, no solo a formular el presunto “principio” a partir de las normas vigentes relativas a la institución (responsabilidad de administradores, transmisibilidad de las participaciones sociales, separación de socios, prestaciones accesorias…) sino a demostrar la existencia de una laguna en la regulación imperativa de esa institución, esto es, que, en la regulación de una institución concreta del Derecho de Sociedades “falta” una norma imperativa para completar el plan del legislador respecto de dicha institución. Difícil tarea, ¡a fe mía! ya que es muy extraño que el legislador se olvide de introducir normas imperativas en la regulación legal de un contrato sabiendo – como sabe – que en el Derecho Privado se entiende que, por regla general, las normas legales son dispositivas y supletorias de la voluntad de las partes.