¿Quiénes aplican los artículos 101 y 102 del Tratado?

“Las autoridades nacionales de competencia se han convertido en los principales órganos de aplicación de los artículos 101 y 102 del Tratado”.

En efecto, desde la entrada en vigor del Reglamento 1/2003, las autoridades nacionales son responsables del 88 % de las decisiones adoptadas en aplicación de la prohibición de cárteles y de abuso de posición dominante.

La CNC ha desplegado un celo extraordinario. Empezó siendo la octava autoridad nacional en el número de decisiones que aplicaban los arts. 101 y 102 y pasó a ser la primera en los últimos años de todas las autoridades nacionales europeas, superando a Francia, Alemania, Italia o Gran Bretaña. ¿Exceso de celo? No. En realidad, lo que ha pasado es que la CNC “mete” bajo el art. 101 TFUE cualquier acuerdo restrictivo que pueda mínimamente afectar al comercio entre los Estados miembro.

Alguien más malvado podría pensar que, en realidad, declarar aplicable el art. 101, además del art. 1 LDC, y no exclusivamente el art. 1 LDC, es una estrategia consciente de la CNC para protegerse frente al legislador español y acogerse a las doctrinas elaboradas por la Comisión y, sobre todo, por el Tribunal de Justicia que son mucho menos protectoras de los derechos de las empresas y menos respetuosas con los principios del Derecho Administrativo Sancionador que las legislaciones nacionales.

• Por ejemplo, en este blog hemos visto que el Derecho alemán no imputa responsabilidad a las matrices automáticamente por las infracciones de la filial como hace el Derecho europeo;
• por ejemplo, el Derecho austríaco y el Derecho alemán, hasta hace no mucho, no consideraban sancionables los llamados cárteles de bagatela o chichinabo, mientras que el Tribunal de Justicia ha considerado que, tratándose de infracciones por el objeto, han de sancionarse aunque, por la potencia de los que realizan el cártel, sea inidóneo para dañar a la competencia.
• Por ejemplo, los holandeses han decidido no perseguir las restricciones verticales porque, con buen criterio, consideran que, salvo que las empresas tengan posición de dominio en el mercado, las restricciones verticales – incluida la fijación del precio de reventa o las cláusulas que reservan zonas geográficas a un distribuidor – no pueden dañar la competencia.
• Por ejemplo, los alemanes y, parece, la AN, consideran que el 10 % de la facturación actúa como “pena más grave” que se puede imponer y, por lo tanto, que debe reservarse a los comportamientos más graves y duraderos, contra la doctrina del Tribunal de Justicia que sostiene que se trata de un mero “limitador de potencia” de la multa, esto es, una regla que obliga a la autoridad a reducir la multa previamente fijada (conforme a otros criterios) si supera dicho límite.

El resultado ha sido, efectivamente, una convergencia de los Derechos nacionales con el Derecho europeo pero, sobre todo, una convergencia de las prácticas administrativas:

“El funcionamiento de la European Competition Network (ECN)… ha sido un claro éxito. El reparto de trabajo entre las distintas autoridades de competencia no ha generado problemas y los mecanismos de cooperación y coordinación establecidos en el Reglamento 1/2003 han funcionado bien. La aplicación del Reglamento… ha provocado un elevado grado de convergencia voluntaria entre los Derechos de los Estados Miembro en cuanto a los procedimientos y los poderes sancionadores de las autoridades nacionales apoyados por el trabajo de policy de la ECN”

¿Debe calificarse tal convergencia como un éxito? Mi opinión es que no. La armonización negativa, esto es, la basada en la competencia entre ordenamientos requiere que “gane el mejor”, no que gane Luxemburgo o Bruselas. Si la norma austriaca sobre cárteles de bagatela es mejor que la europea o si la interpretación del 10 % de la facturación como límite máximo es mejor que la interpretación del Tribunal de Justicia, un “mercado normativo” competitivo debería hacer prevalecer las primeras frente a la segunda.

El sistema europeo de aplicación del Derecho de la Competencia no es un sistema cooperativo sino jerárquico y altamente centralizado en la producción e interpretación de las normas, centralización que se refuerza por el juego de la cuestión prejudicial y el arcaísmo de la doctrina del Tribunal de Justicia. La descentralización sólo tiene un papel en el nivel de aplicación de las normas. No conocemos ningún caso en el que resoluciones nacionales de una autoridad hayan “ascendido” y se hayan generalizado en Europa. La cooperación es sólo de arriba a abajo. Y, lo que es peor, como la Comisión Europea solo se ocupa de grandes cárteles, sus doctrinas – confirmadas por el Tribunal de Justicia – se han extendido a las infracciones menos graves o a las conductas dudosas.

En otros términos, mientras en el nivel nacional, los jueces de una Audiencia Provincial "compiten" con los de las demás Audiencias por "convencer" al Supremo de que su interpretación de la Ley es la correcta, las autoridades nacionales no compiten entre sí para "convencer" al Tribunal de Justicia o a la Comisión Europea respecto a la mejor interpretación de los artículos 101 y 102 TFUE. Los jueces comunitarios y la Comisión toman sus decisiones sin tener en cuenta las interpretaciones de los derechos nacionales o del Derecho europeo que están haciendo los tribunales y las autoridades nacionales. No hay, pues, ninguna garantía de que la "mejor" interpretación termine prevaleciendo.

Wils, Wouter P. J., Ten Years of Regulation 1/2003 - A Retrospective (June 4, 2013). Journal of European Competition Law and Practice