El Supremo sobre las acciones indemnizatorias de daños causados por cárteles

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 es una sentencia notable por lo que tiene de “modernizadora” del régimen jurídico aplicable a las demandas interpuestas por las víctimas de cárteles ante la jurisdicción civil reclamando que se les indemnicen los daños sufridos por efecto del cártel. En el caso, se trataba del cártel del azúcar que fue sancionado por el Tribunal de Defensa de la Competencia y, la sanción, confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa. El Juzgado de 1ª Instancia estimó parcialmente la demanda de los fabricantes de dulces que reclamaron a los productores de azúcar la indemnización de los daños sufridos – el sobreprecio de un insumo necesario para fabricar galletas, caramelos o dulces en general –. La Audiencia Provincial (no la sección de lo mercantil, sino la 8ª) de Madrid revocó la sentencia del Juzgado. El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia y estima los recursos de los demandantes condenando a los cartelistas a indemnizar en mayor cuantía que la otorgada por el Juzgado. Los temas que aborda y que interesan (o deberían interesar) a los que se dedican al Derecho de la Competencia son los siguientes.

1. El valor de los pronunciamientos de la jurisdicción contencioso-administrativa para el juez civil

Al respecto, el Supremo moderniza nuestro Derecho al afirmar que la jurisdicción civil que entiende de una acción de daños no puede dejar de tener en cuenta lo declarado probado por la jurisdicción contencioso-administrativa. Aunque las sentencias correspondientes no tengan valor de cosa juzgada para la jurisdicción civil,

Únicamente en cuanto a la fijación de hechos puede producirse tal efecto (vinculante para la jurisdicción civil), pues la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica…. no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas … esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada…, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento 

2. La vinculación a lo declarado probado por la jurisdicción contencioso-administrativa es más exigible, si cabe, cuando se trata de una follow-on claim

Esta vinculación a los hechos considerados probados en anteriores resoluciones judiciales (en este caso, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que confirmó la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia) tiene mayor sentido aun en un sistema como el del art. 13.2 de la Ley16/1989, de Defensa de la Competencia , que es calificado como de "follow on claims", en el que los perjudicados ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que ha decidido si concurría la conducta ilícita por contravenir la Ley de Defensa de la Competencia, para lo cual era preciso partir de los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva. La empresa demandada ha tenido plenas posibilidades de defensa y las ha ejercitado tanto ante el Tribunal de Defensa de la Competencia que instruyó y resolvió el expediente administrativo como ante los órganos judiciales contencioso-administrativos ante los que recurrió, por lo que ninguna indefensión le produce la vinculación de la jurisdicción civil, en los términos que se ha expresado, a los hechos constitutivos de la conducta anticoncurrencial y la consideración de su gravedad, tal como han sido fijados por la sentencia firme recaída en vía contencioso-administrativa.

3. Que el cartelista haya negociado individualmente los precios con el cliente no priva a éste de su derecho a reclamar el sobreprecio

Esta parte es especialmente interesante porque constituye el núcleo de la argumentación del Supremo para casar la sentencia de la Audiencia Provincial y, sobre todo, porque deja claro que el cartelista que negocia con un cliente actúa dolosamente en la formación del contrato. Es decir, que el comprador de su producto acepta el precio propuesto por el vendedor sobre la base de que le está ofreciendo un “precio de mercado”, no un precio pactado por el vendedor con sus competidores. Hay una maquinación engañosa en los contratos celebrados entre cartelistas y sus clientes y éstos deben quedar protegidos de manera equivalente a la protección que disfrutan en caso de dolo (art. 1261 ss CC). Que “los precios aplicados fueron distintos para cada demandante, de lo que deduce que hubo negociación entre las partes” es irrelevante. Solo significan que el grado de engaño fue distinto en cada uno de los cartelistas y que la posición negociadora de cada uno de los compradores, también lo es. Pero todos los compradores tienen en común haber sufrido un nivel de precios superior al competitivo que es al que tienen Derecho en una economía de mercado.

Que existiera cierta diferencia entre los precios cobrados por el azúcar a unos y otros demandantes no es relevante puesto que esa situación existía antes de las subidas de precios. Lo que fue concertado entre las empresas fabricantes de azúcar y constituyó la actuación del cártel fue la realización de sucesivas subidas, o el mantenimiento del precio, o realización de bajadas mínimas de precio, cuando los costes habían bajado sustancialmente para las fabricantes. Esa es la práctica restrictiva de la competencia prohibida por la normativa tanto nacional como comunitaria, y esa es la base fáctica sobre la que ha de partirse para la resolución de la reclamación. La demandada concertó con las demás integrantes del cártel determinadas modificaciones de los precios del azúcar para uso industrial que hizo que tal precio fuera superior al que hubiera debido resultar del juego de la libre competencia por lo que hubo un aumento indebido en los costes que debieron soportar los fabricantes de productos elaborados con azúcar, que es justamente lo que constituye el daño.

4. Es admisible en nuestro Derecho la defensa del passing-on pero la carga de la prueba de la traslación del sobreprecio en su totalidad aguas abajo corresponde al demandado

El Tribunal Supremo admite que el cartelista demandado pueda oponer la excepción de passing-on, esto es, que el demandante – la víctima del cártel como compradora directa del producto cartelizado – no sufrió daño alguno porque repercutió en sus precios a los consumidores de sus propios productos el aumento de precio. Nosotros hemos considerado preferible desde el punto de vista de política legislativa el modelo federal norteamericano que no permite alegar tal excepción pero legitima únicamente para reclamar los daños por cártel a los compradores directos. La posición del Supremo es la de la Comisión Europea y la de la mayoría de los tribunales europeos. Ahora bien, el Supremo rechaza la alegación de los demandados porque, aunque se probó que los compradores subieron los precios de sus productos, no se probó que lo hicieran en cantidad suficiente como para compensar el sobreprecio impuesto por los cartelistas teniendo en cuenta la lógica reducción de las ventas que cualquier aumento del precio provoca. Es decir, resuelve la cuestión mediante una regla sobre la carga de la prueba – como hace también la propuesta de Directiva – .

Es admisible que aquel a quien se reclama una indemnización de daños y perjuicios causados por un ilícito concurrencial oponga que quien realiza la reclamación no ha sufrido daño alguno pues lo repercutió "aguas abajo". Dado que la indemnización de los daños y perjuicios derivados de una práctica restrictiva de la competencia responde a criterios compensatorios y que también en este campo rige el principio que veda el enriquecimiento sin causa, no es razonable que se indemnice a quien no ha sufrido daño. Se afirma en los trabajos realizados al respecto en la Unión Europea que la carga de la prueba de los hechos constitutivos del "passing-on" debe recaer sobre la empresa infractora, y que el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño. A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción.

Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega….

Aunque en ocasiones, de un modo reduccionista, se habla del "passing-on" como simple repercusión de precios en el sentido de incremento del precios en el mercado "aguas abajo" en proporción al incremento de precios sufrido en el mercado "aguas arriba", en realidad lo que debe haberse repercutido a los clientes no es el tal incremento del precio sino el perjuicio económico derivado del mismo, el daño. La elevación de los precios de los productos que elaboraban las demandantes, que a su vez habían sufrido una elevación ilícita de los precios del azúcar utilizado para fabricarlos, es un requisito necesario para que la repercusión del daño haya tenido lugar, pero no es suficiente. Lo determinante es que el comprador directo frente al que se opone la defensa no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros no demandantes. … el traslado del coste artificialmente alto del azúcar a los productos elaborados con dicha materia prima suponía una pérdida de competitividad y una afectación de la imagen comercial de las empresas fabricantes de productos derivados del azúcar. Asimismo, en la propia resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia se afirmaba que esta elevación de precios perjudicaba la competitividad de la industria española del dulce, perjuicio que era especialmente grave a causa de la intensa actividad exportadora de la industria del dulce, lo que supone que difícilmente tendrá lugar el "passing-on", esto es, la repercusión del daño "aguas abajo"…. es probable que el incremento del precio por parte del comprador directo ocasione una reducción del volumen de ventas por retraimiento de la demanda.

La justificación de esta distribución de la carga de la prueba es lo que se conoce como la doctrina res ipsa loquitur … La existencia del cártel implica la existencia de sobreprecio (salvo prueba en contrario) que implica, a su vez, que las víctimas de los cartelistas han sufrido un daño equivalente, al menos – no siempre – a dicho sobreprecio. Por tanto, corresponde a los cartelistas probar que, no obstante el cártel, el comprador no ha sufrido daño alguno.

. Si el aumento de precio (por parte de los compradores a sus clientes) no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del "passing-on" o no puede hacerse en su totalidad.

Y, en consecuencia, el demandado no ha logrado probar lo que le incumbía: que los daños sufridos por los compradores eran de una cantidad inferior o inexistentes como consecuencia del passing on.

No se ha practicado prueba adecuada para acreditar tal extremo, pues la prueba propuesta y practicada solo acredita extremos relativos a la repercusión del aumento del precio. La inactividad probatoria de la parte demandada sobre este particular ha sido casi absoluta por cuanto que partía de la base de que no había existido cártel y los precios habían sido negociados. Su propia perito, Sra. Julieta , reconoció que en el informe pericial no habían evaluado el daño ni la existencia de "passing-on". …  ha existido una ausencia de prueba sobre extremos relevantes para poder estimar la defensa del "passing-on" y la sentencia recurrida vulnera las reglas de la carga de la prueba al no haber desestimado tal defensa

Por su parte, los demandantes habían aportado un informe pericial que, a juicio del Tribunal Supremo es técnicamente correcto y permite, razonablemente, calcular los daños causados a los demandantes (el método empleado consistía en examinar el precio antes del cártel y durante la vigencia del cártel).

el informe pericial de las demandantes, pone de manifiesto la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, pero eso es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. … Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos.

5. Los jueces no pueden determinar los daños como lo haría un cadí

El Juez de 1ª Instancia había determinado la cuantía de los daños indemnizables como Salomón. Y el Supremo dice que, una cosa es que cuando se calculan daños no sea fácil ser muy preciso y otra incurrir en arbitrariedad: 

Por lo expuesto no se considera acertada la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia consistente en conceder el 50% de la indemnización solicitada. La existencia de discrepancias entre los peritos de una y otra parte y la ausencia de una prueba pericial realizada por un perito de designación judicial (que se revela difícil por el sistema de "lista corrida" previsto como regla general en la Ley de Enjuiciamiento Civil y la extrema especialidad del objeto de la pericia), razones expresadas por la sentencia de primera instancia para justificar tal reducción, no son argumentos adecuados para justificar por sí solos tal reducción. Que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez. Pero no puede confundirse esta mayor flexibilidad con soluciones "salomónicas" carentes de la necesaria justificación.

Un comentario mejor que el mío aquí