Ihering, El espíritu del Derecho Romano

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1. Dice Richard Posner que los juristas no hemos tenido un Mozart y considera a Oliver W. Holmes lo más próximo. Con el debido respeto, la elección de Posner es producto de que mira sólo a su alrededor y no mucho más atrás. El Derecho y el estudio del Derecho es, desde todos los puntos de vista, mucho más importante que la Música y sería extrañísimo que los cerebros más dotados de la Humanidad se hubieran dedicado a la música y ninguno al estudio del Derecho. Y, efectivamente, lo hicieron. Todos los grandes pensadores desde la caída del imperio romano hasta, prácticamente, el siglo XIX, son, parcialmente, juristas. Por supuesto, todos los filósofos, todos los economistas y todos los teólogos desde los pensadores medievales a Adam Smith o Max Weber pasando por la Escuela de Salamanca. Pero, si hubiera que buscar entre los juristas “de profesión” a un genio comparable al de Mozart, no creo que Ihering quede, en ningún caso, por debajo de Holmes.

Su Espíritu del Derecho Romano (1852-1865) (hemos manejado la edición abreviada por Fernando Vela. Es una bastante mala traducción, es una pena que, cuando se hizo esta edición por Marcial Pons en 1997 no se procediera a traducirla de nuevo del alemán. En los párrafos que copiamos a continuación, hemos modificado a veces la traducción citada por considerar que resulta, en ocasiones incomprensible y, en otras, errónea desde el punto de vista jurídico) constituye un tour de force porque elabora, en torno a unas cuantas grandes ideas, el material formado por las reglas religiosas, sociales y jurídicas que organizaban la vida del mayor imperio de la antigüedad antes de que lo fuera. 

Muchos de los modernos historiadores del Antiguo Régimen suscribirían su análisis de las relaciones entre los distintos sistemas de control social (religión, usos y Derecho) y muchos juristas modernos, su análisis de las instituciones jurídicas (testamento, proceso, propiedad y derechos reales…) y de los conceptos como el error, la nulidad, el formalismo o la interpretación de las leyes y los contratos. Un material vastísimo ordenado, elaborado, construido y narrado en términos modernos (aunque haya mucho de filosofía del siglo XIX en él).

También sorprende al lector actual por sus correctísimas intuiciones económicas, esas que se encuentran en los grandes juristas que fueron economistas antes de que la Economía existiera: desde el análisis de las profesiones al Derecho Concursal pasando por la eficiencia del formalismo. Y, en fin, donde Ihering resulta especialmente moderno es en la aproximación evolutiva a la materia jurídica. Ihering tiene una explicación para las transformaciones que sufren, como consecuencia de los cambios sociales y económicos, las instituciones jurídicas.

De estas ideas, la más importante es la primera. La Historia del Derecho es la historia de la juridificación de las relaciones sociales. La supremacía del Derecho (rule of law) no es solo el reconocimiento del carácter limitado de todos los poderes políticos en una Sociedad. Es también su triunfo frente a los sistemas alternativos de control social: la religión y la moral. Ihering explica cómo el Derecho Romano antiguo ocupaba sólo una pequeña porción de las relaciones sociales. La mayor parte de éstas estaba fuera del Derecho, pero lo específico de Roma, frente a otros imperios antiguos, es que tampoco era la religión el sistema de control social dominante. En su visión, un tanto idealizada, de la Roma republicana, Ihering subraya que el sistema jurídico romano podía funcionar por la elevada moralidad de la Sociedad romana que tenía sus propios sistemas de enforcement de sus reglas, al margen del Derecho (entre ellas, el censor y la opinión pública – “el pueblo” –). Conforme el tamaño de la Sociedad aumenta y se extiende geográficamente la jurisdicción, la moral pierde fuerza como mecanismo de control social y el Derecho ocupa más y más aspectos de la vida pública y privada de los ciudadanos. El mayor jurista alemán de la Historia comienza diciendo

“Tres veces Roma dictó leyes al mundo y sirvió de lazo de unión entre los pueblos: primero, por la unidad del Estado romano en la plenitud de su poderío; luego, por la unidad de la Iglesia a la caída del Imperio; finalmente, por la unidad del derecho al ser adoptado el de Roma en la Edad Media. La importancia y misión de Roma en la historia se resume en que representa el triunfo de la idea de universalidad sobre el principio de las nacionalidades. Los males sufridos por los pueblos bajo las cadenas romanas se han trocado en ventajas para la historia y los pueblos… por haberse reunido en Roma los hijos de la vieja civilización fue posible la nueva civilización cristiana… Durante la segunda dominación universal de Roma, los pueblos recibieron su educación moral y religiosa y cuando, por tercera vez, las nuevas generaciones buscaron sus leyes, fue Roma antigua quien se las dio. Un derecho muerto, escrito en una lengua que sólo los sabios entendían… se impone y triunfa… La importancia del Derecho romano para el mundo actual… reside… en haberse convertido, como el cristianismo, en elemento de la civilización moderna” 

2. Más adelante explica – recuérdese esto sobre la cooperación en el seno de los grupos de cazadores-recolectores y la competencia/guerra con los demás grupos – cómo el Derecho surge a partir del derecho de conquista: la propiedad original se obtiene por la fuerza, por la conquista. La transmisión de la propiedad dentro del grupo conquistador, esa es ya producto de la cooperación a través del intercambio voluntario.

“La idea romana de propiedad se manifiesta por primera vez en el derecho de conquista; la fuerza física que salió para conquistar vuelve al hogar con la idea del derecho. Lo conquistado no puede a su vez ser objeto de conquista para los asociados, sino respetado por ellos. Pero aún en el caso de que el adquirente por conquista consienta en transferir lo conquistado a otro asociado, este cambio de propiedad no puede hacerse más que en virtud de un acto por el cual el primero se deja quitar la cosa por el nuevo poseedor, que representa el papel de haberla capturado. De suerte que incluso el contrato y por mucho que se parezca al actual, se acomoda a la idea de botín”

En otras entradas hemos explicado cómo la evolución (quizá no genética, pero seguramente cultural) de los grupos humanos se explica bien como relaciones de cooperación intragrupo y de competencia con otros grupos. En una sociedad así, el modo de adquisición originario de la propiedad es la ocupación si no se trata de la propiedad de un grupo rival y la conquista en caso contrario. Dentro del grupo, las relaciones son de cooperación y, superada la fase de las bandas o grupos tribales pequeños, se multiplican los intercambios voluntarios entre los miembros del grupo, intercambios que adoptan las formas de la conquista y la ocupación.

3. El análisis del Derecho arcaico romano es fascinante por lo que nos dice de la forma de resolución de los conflictos en las sociedades primitivas que han superado la fase de las bandas y han entrado en la de la civilización. La Sociedad, como todas las primitivas, se organiza en torno al linaje como unidad básica social – la familia pero los lazos de sangre se debilitan y se sustituyen por el parentesco civil, el que proporciona la gens – . La pertenencia a una gens determina el status del individuo: el repudio del grupo es la sanción básica y más grave; la inexistencia de propiedad inmueble individual – sólo de la gens pero los “bienes de ésta pertenecen conjuntamente a todos y cada uno de los gentiles, no a la gens como persona moral”. La transmisión de la propiedad era, por tanto, entre gentes, no entre individuos. Y los inmuebles públicos no son del Estado, son de todos los súbditos. Si se abandonaba una gens, se iba uno sin nada, salvo que se fuese a otra gens (arrogatio) en cuyo caso, “su fortuna entera pasaba al padre adoptivo” y si era por testamento a favor de un miembro de otra gens “el testamento había de ser sometido a la aprobación del pueblo”. El Estado es “una federación de gentes”.  La paz social dentro del grupo, la “pax resulta del pactum”, pero el rex, jefe militar, es nombrado por convenio pero “su continuación y ejercicio son independientes del consenso del pueblo… que queda en estado permanente de obediencia”. El rex no estaba por encima del Derecho. Existía la provocatio “apelación a la justicia del pueblo contra los fallos de los reyes… que no era recurso a una instancia más elevada, sino un medio de nulidad por incompetencia”. El poder real nace de la guerra y la participación de todos los ciudadanos (populus significa masa de jóvenes – de pulus, joven – y joven significa útil para las armas”) en ella. De ahí SPQR. Obsérvese la continuidad con la organización social de los pueblos de cazadores-recolectores. Es una suerte que sepamos tanto del Derecho romano arcaico.

4. La justicia se convierte en una profesión especializada: en los estadios más primitivos, todos los ciudadanos eran agentes y, “en interés del culpable”, se centraliza y se crea una justicia penal organizada. Dice Ihering “en interés del culpable”, porque cuando alguien había infringido el derecho de otro “era más fácil el convenio entre las dos partes, mientras que por la venganza pública, el culpable se hallaba ante tantos adversarios como personas y el acuerdo para darles satisfacción era más difícil… el culpable… se encontraba amenazado por una venganza ilimitada e indeterminada… (y)… tenía en la administración regulada el modo de hallar una solución determinada y definitiva”. La organización social viene determinada por la guerra, “para los romanos, la guerra no era un estado transitorio, sino un estado normal y permanente”.

5. El Derecho – y la supremacía del Derecho – es una de las contribuciones más importantes que ha hecho Europa a la moderna civilización. En principio, la organización militar y la social encajan permanentemente. El “que rige”, rige en lo militar y, como consecuencia, en lo político y en lo religioso. La religión no tiene nada que ver con las religiones moralizantes: “el rey no podía aventurarse en una batalla sin estar seguro, mediante los auspicios, del consentimiento de los dioses y sin hacérselos favorables mediante los sacrificios”. Lo curioso de la evolución europea es que en Europa se inventó el Derecho como sistema de control social al margen de la religión porque el Derecho, en Europa – el Derecho Romano – nació antes que las religiones moralizantes dominaran el mundo. Roma creó el Derecho cuando la religión pública era ritual – magia - y no establecía reglas de vida en este mundo si se quería lograr la salvación eterna. La religión privada era la de los ancestros, como en todo el mundo antiguo. Dice Ihering que “el Derecho es la religión del egoísmo”

“cada dios romano tenía un cometido práctico. La teología romana dividía hasta lo ridículo el trabajo entre los dioses. No había interés, momento de la vida, operación agrícola, que no estuviera protegido por una divinidad. Los romanos honraban a los dioses para obtener a cambio su protección y, por decirlo así, les pagaban sus honorarios. El votum no se cumplía hasta después de haber prestado los dioses el servicio pedido, de suerte que era como un contrato con obligaciones mutuas”.

Y los romanos redujeron el papel de la religión de tal forma que no tuvieron inconveniente en añadir a su panteón los de cada pueblo conquistado. Roma separa el Derecho respecto de la religión y ¡respecto de la moral! cuyo respeto se encarga al censor.

Aparecen las religiones moralizantes (judaismo, cristianismo, islám) y el Derecho Romano se pierde. Tras la caída del imperio romano, Europa “olvida” el Derecho Romano hasta que se recuperan los textos del Digesto y las mejores cabezas – o sea los mejores monjes – se ponen a estudiarlo y explicarlo. Y la religión se adueña del Derecho y convierte al Derecho en reglas de control social fundadas moral/religiosamente. Desde el Papado y el Imperio hasta la sociedad de gananciales de los cónyuges se explican desde la Teología, desde las valoraciones morales y religiosas, cristianas. Pero lo hacen con las herramientas lógicas del Derecho, lo que produce unos resultados espectaculares. ¿Cómo puede montarse la teoría de la constitución medieval a partir de un par de versículos del Evangelio de Mateo? Gracias a la conjunción de la teología con la doctrina de las corporaciones ¿Cómo puede explicarse la estructura del contrato de sociedad a partir de la prohibición de la usura? Gracias a la distinción entre la transferencia de un riesgo y la de la esperanza de unos beneficios. No en vano dijo Luhmann que la Teología y el Derecho tenían en común su carácter dogmático. Pero la libertad del intérprete del texto es enorme, tan enorme como las capacidades de la Lógica y el fraccionamiento del poder que permitieron a los intérpretes más audaces acogerse a la protección de aquellos interesados en que su interpretación prosperase. Entre ellos, sin duda, los comerciantes. “Un negociante cosmopolita fue el primer aventurero de la civilización – dice Ihering – interpres, el traductor, era nuestro comisionista, como se ve en la etimología, inter y pretium, el que lleva el precio entre los dos”). Se expande el comercio y la riqueza y poder de las corporaciones de comerciantes. Y los comerciantes, que buscan su salvación (de los señores y de la muerte) acuden a los teólogos para que les expliquen si lo que hacen – llevar las mercancías de donde valen menos a donde valen más, darse crédito, crear factorías, asegurar riesgos, invertir el capital de los no comerciantes – es compatible con la salvación de su alma, o más bien, los “contratan” para que, al igual que rezan, “piensen” por su salvación. Y los mismos teólogos que explicaban por qué podía deponerse a un Papa hereje o a un Rey que actuaba por encima de la Ley y el Derecho, explican a los comerciantes que sus tratos y contratos son legítimos (o no) y les conducirán a la salvación si gastan lo suficiente en limosnas y ceremonias --religiosas por las almas de los comerciantes muertos (porque el Derecho es la religión del egoísmo, de modo que la salvación no venía impedida por el ejercicio del comercio, pero requería de la caridad y las buenas obras). El Derecho Mercantil nace en el siglo XIX. Hasta entonces, como explica Petit (en un gran y muy citado trabajo), lo que hay es “usus mercatorum”, las costumbres – la cultura – de los comerciantes, un “sistema normativo” distinto del Derecho pero un “sistema” que ya no está basado en los lazos familiares o en la pertenencia a un linaje. La comunidad es más amplia y homogénea. Los comportamientos debidos los dicta la reputación, el honor a la palabra dada, el auxilio a los otros comerciantes (el amor y la amistad, dice Petit) y en la expulsión de los infames de la comunidad. Pero, a la vez, este sistema externo al Derecho está profundamente enraizado en la religión. Sólo cuando la la Razón sustituye a la Religión, el Derecho se hace completo y autónomo. Nace el Derecho Mercantil.

6. Ihering parece apuntar a las mismas ideas para explicar la atribución de poderes cuasi omnímodos al pater familias o a los magistrados romanos: son otros sistemas de control social, normativos los que constriñen la actividad de éstos. El Derecho no se entromete en el ámbito familiar, y la regla es el poder omnímodo y discrecional del pater familias:

“dícese que en la familia romana faltaba el elemento del amor, porque éste no se muestra en las leyes . Si atendemos a éstas, claro es que no se encuentra rasgo de amor en el sistema. Son, pues, los usos los que debemos examinar”.

Esta es una idea importante. El Derecho como mecanismo de control social convive (e interactúa) con otros sistemas de control social – aunque sea, en el caso de Roma, el más importante – . La familia no está regulada por el Derecho pero el censor y la opinión pública limitan lo que puede hacer el pater familias, autorizado por el Derecho pero no libérrimo. Esta misma idea la utiliza Ihering en el ámbito de las funciones públicas y privadas. El cumplimiento de las funciones públicas (magistrados) y privadas (tutor, por ejemplo), se remite a una buena elección y al control ex post, atribuyendo, en correspondencia, una gran libertad de actuación durante la vigencia del cargo. “El razonamiento es este: yo, que tengo el poder, no puedo estar, en la esfera de ese poder, sometido a nadie; y lo estaría si me hallase obligado respecto a otro que tuviera un poder jurídico sobre mí y que pudiera ejercerlo”. Hace un par de semanas, publiqué esta columna en Voz Pópuli. La columna terminaba así:

Abandonar esta espiral viciosa desconfianza-regulación-más desconfianza–más regulación sólo es posible si invertimos en los procesos de selección, si los configuramos con arreglo a criterios de mérito y elegimos con cuidado a quién ponemos al frente de cualquier institución (un puerto, un hospital, el Instituto Cervantes de Londres, la Comisión de Propiedad Intelectual, el patronato de deportes de una ciudad) y, a continuación, dejamos a los elegidos que hagan lo que les dicte su “leal saber y entender” para lograr el éxito de su institución. Entraremos así en una espiral virtuosa donde los mejores podrán demostrar que saben hacerlo bien y los incapaces y corruptos tenderán a desaparecer. Pero si, en lugar de seleccionar bien, encargamos a Guerrero que dirija el reparto de las subvenciones a empresas en dificultades ¿de qué sirven todas las leyes del mundo sobre subvenciones? Hecha la ley (de subvenciones), hecha la trampa (dar el dinero como transferencias de financiación).

Ihering lo expresó, sin duda, mejor hace 150 años:

“Por todas nuestras instituciones circula una corriente de desconfianza hacia el pleno poder que nos inspira terror, y que sólo encuentra reposo cuando el abuso se hace imposible. Nuestros funcionarios públicos están bajo el peso de multitud de leyes, reglamentos e instrucciones que guían sus menores pasos como si fueran ciegos; si en algún caso la ley muerta ha dejado una laguna o bien ofrece ocasión a la iniciativa y apreciación personal dl funcionario, éste siente la desconfianza en sí mismo que le impide hacer lo que juzga mejor. Lo mismo ocurre en las corporaciones donde el gobierno personal y espontáneo queda ahogado bajo la tutela del Estado. en vez de conceder a la personalidad su importancia verdadera, de colocar en los sitios de responsabilidad únicamente a los hombres que inspiren confianza, se ha establecido un sistema calculado para hombres incapaces de cumplir su cometido que traba y paraliza al hombre honrado que está a la altura de la misión. La desconfianza es el signo bajo el cual está el Estado moderno… cuando la parcialidad y la venalidad gobiernan, ni las leyes más sabias pueden impedir el abuso, mientras que en caso contrario las garantías son casi innecesarias…

Ihering no era un ingenuo, simplemente, como hemos dicho, no consideraba que hubiera que sobrecargar al Derecho y se remitía a otros sistemas de control social (“la decadencia de la libertad romana es simultánea con la decadencia de la moralidad”) para asegurar la honestidad de los servidores públicos:

no quito importancia a estas garantías constitucionales, pero la garantía más fuerte estaba fuera de la Constitución… en el carácter del pueblo, en la publicidad y controversia a que estaba sometido el magistrado, que lo rodeaban por todas partes invisiblemente y que sin impedirle hacer el bien le evitaban la tentación de hacer el mal”

No había que modificar el Derecho para asegurar el funcionamiento institucional correcto. Hubo que hacerlo cuando “esas fuerzas” (los “usos” les llama Ihering) perdieron sus fuerzas “y el derecho tuvo que sustituirlas”.

7. Sobre técnica (dogmática) jurídica, Ihering dice también grandes cosas. Así, sobre el razonamiento analógico dice: “las ideas tienden a generalizarse, porque la lógica es una fuerza lenta pero segura y llega infaliblemente la hora en que e pregunta por qué sólo se aplica (la idea recogida en una regulación concreta) en un caso concreto y por qué no en otra relación completamente homogénea con la primera”, momento en el cual, el jurista se pregunta sorprendido por qué la regla tenía ese limitado ámbito de aplicación en un principio. Y define la analogía diciendo que “consiste en separar de la forma legal originaria lo que es general por su naturaleza y destino y extenderlo a otras relaciones semejantes, lo que no sólo es ampliarlo, sino reconocer su verdadera naturaleza y librarlo de las estrechas mantillas que lo envolvían en su primera aparición histórica”.

“No es necesario para que la Ciencia del Derecho condense la materia legislativa que el legislador reconozca o enuncie el principio; basta con que se deje (el legislador) guiar por él… el descubrimiento del principio es de capital importancia, no sólo porque con ello se reúne toda la materia jurídica antes dispersa, sino porque el principio se convierte en fuente de nuevas reglas que no son más que las consecuencias antes ocultas que entraña el principio”.

La cosa es difícil cuando “el legislador se guíe por el principio en parte y en parte se separe de él, siguiendo dos ideas contrarias que se interfieren y sin que sepamos cuál es la regla y cuál la excepción… (o) que una disposición se presente como una excepción sin serlo en realidad” en cuyo caso, basta con conocer cuál es el principio “y darle otra fórmula” para hacer desaparecer su carácter excepcional (piénsese en el art. 325.1 y el art. 325.4 C d c).

Y sobre la Ciencia del Derecho inferior y la superior: la inferior “es la interpretación reducida a explicar la materia, resolver sus contradicciones, aclarar los puntos oscuros, precisar los inciertos y deducir el principio de las disposiciones existentes” La superior es “la historia natural del derecho. La diferencia está en hablar de las disposiciones del derecho y de sus principios y hablar de instituciones y de nociones jurídicas”.

A las instituciones jurídicas, Ihering “de buena gana” las llamaría “seres jurídicos” pero se conforma con “cuerpos jurídicos”. Y para distinguirlas de la materia jurídica nos propone diferenciar la “institución de la propiedad” de “las reglas jurídicas sobre la propiedad”. A continuación, cuenta el análisis tradicional de las instituciones jurídicas (sujeto, objeto, contenido, efecto, acción). Y dice de la persona jurídica que es un buen ejemplo de cómo, a veces, es difícil distinguir el sujeto. “la persona jurídica… no es por sí misma la destinataria de los derechos que posee, sino las personas físicas que están detrás de ella, a las que no hace más que representar, constituyendo sólo el instrumento técnico necesario para suplir la falta de determinación de los sujetos” (y más adelante, dirá que la construcción de la personalidad jurídica es “sencilla, clara, transparente y natural”) o las obligaciones solidarias en donde la duda es si hay dos obligaciones con el mismo contenido o una obligación con dos sujetos. En cuanto al contenido, pone el ejemplo de la servidumbre, ¿es una ventaja asociada al derecho de propiedad sobre el predio dominante o una restricción de la propiedad del predio sirviente? Y continúa con las “cualidades y fuerzas” de los cuerpos jurídicos o los “fenómenos de la vida” para referirse al nacimiento, vida y fin del cuerpo jurídico para concluir que “la construcción jurídica es la aplicación del método de la historia natural (o sea, diríamos hoy, del método científico) a la materia jurídica”.

Para explicar el sometimiento del jurista al Derecho positivo pero la enorme libertad del dogmático, pone un ejemplo extraordinario:

“Si el derecho antiguo negaba al propietario el derecho a reivindicar sus materiales cuando éstos habían sido empleados por otro en la construcción de una obra pero si se derrumbaba la casa, permitía separar los que pertenecían a uno (el propietario de los materiales) y a otro (el propietario de la casa) podría decirse que la propiedad moría para renacer más tarde o que continuaba, aunque sin poder ser ejercida mientras duraba la accesión. Son dos construcciones distintas para explicar racionalmente la misma regla positiva”

Y respecto de la prohibición de incurrir en contradicciones de valoración, dice que para probar la coherencia de la construcción hay que “colocar todas sus creaciones doctrinales en todas las posiciones y combinaciones imaginables; si en todas ellas reina perfecto acuerdo al comparar sus principios fundamentales, la construcción es verdadera”. De ahí, el sistema y la “visibilidad” d la materia, jurídica, percibida “de golpe por la intuición y no poco a poco por la memoria” porque existe un “cuerpo jurídico fácil de reconocer” y el jurisconsulto puede “percibirlo de una ojeada”. Así, la ciencia del Derecho puede hacer “sus descubrimientos más fecundos en regiones apartadas de la práctica” porque concibe las instituciones como un cuerpo unitario en donde las partes centrales y los problemas más específicos se ven de un golpe.

“Aunque los romanos sólo nos hubieran enseñado que, para ser practicable, el estudio dl Derecho no debe limitarse a las cuestiones prácticas, sería bastante para estarles eternamente agradecidos”.

8. La parte más brillante del libro es la que dedica a explicar la evolución de “las leyes e ideas de un época bárbara” y las de una época de plenitud de un sistema jurídico.

“las leyes e ideas de una época bárbara son productos de hombres incultos que sólo conocen lo que pueden coger con la mano… El que abría una jaula para dejar volar a un pájaro, no lo había maltratado, y el que lo encerraba y por ello moría el animal, tampoco era responsable, porque el pájaro no moría por la acción inmediata del demandado. La lex Aquilia solo tenía en cuenta el daño visible…. El error sobre el objeto de un pacto. Cuando el comprador toma por error un vaso de plomo y lo paga como si fuera de plata, la jurisprudencia antigua no lo consideraba un error, puesto que el comprador quería ese vaso. En cambio, la jurisprudencia nueva argumenta que el comprador buscó, además del objeto y el destino, el valor y bondad de la cosa… La teoría de la posesión … el derecho antiguo exigía la aprehensión en sentido literal, mientras que el derecho nuevo se contentaba con la simple posibilidad de una acción inmediata (traditio longa manu)”… El furtum usus… es posterior al furtum rei

Y, a continuación, se embarca en una explicación más larga de la que toda la Economía institucional es tributaria: lo que se intercambia en los mercados no son cosas, sino derechos sobre cosas

“Evidentemente, los intercambios, desde el punto de vista jurídico, no consisten en la transferencia de las cosas sino en la transferencia de derechos. Una cosa no vale nada si su empleo por el propietario no está asegurado y protegido por la ley. El derecho es factor esencial de la noción de valor, así, cuando en tiempos revolucionarios el derecho no está asegurado, las cosas pierden valor y lo recobran cuando renace la seguridad… Esta concepción, evidente para la mayoría de los derechos, no aparece tan clara respecto del derecho de propiedad, en que el derecho y la cosa se confunden. Esto es lo que ocurría en el derecho antiguo, para el cual la transferencia no era la del derecho de propiedad, sino la de la cosa. En la mancipatio y en la in jure cessio no pasaba , al nuevo adquirente el derecho del propietario anterior, sino que el adquirente tomaba la cosa para sí porque el último poseedor lo aceptaba y se retiraba (cedit in jure). De ahí que fuera desconocida la sucesión propiamente dicha, es decir la entrada en el derecho. No era posible suceder a otro en una cosa más que en la propiedad en que el derecho y la cosa se confundían. El Derecho romano admite el principio de transmisión en la continuidad del poder paterno, de la tutela y la cesión judicial de la herencia… pero este traspaso se concilia con las ideas anteriores por medio de la in jure cessio: el cedente no transfería su derecho, sino que se retira como si no tuviese derecho, y el nuevo cesionario se adelanta y obra como verdadero propietario en virtud de su propio derecho, limitándose el pretor a reconocerlo como nuevo propietario. .

Cuando lo que se intercambia es el derecho de propiedad sobre una cosa, el Derecho antiguo (y los economistas hasta bien entrado el siglo XX) confunde el derecho con la cosa. Cuando se trata de cosas físicas (bienes muebles), ponerles precio para intercambiarlas y entregar la cosa eran operaciones simples. Pero cuando lo que se intercambia es talento o créditos, es decir, cosas incorporales, el Derecho antiguo queda perplejo. Al crédito, al talento – hoy diríamos a capital financiero y al capital humano – no se les ponía precio, “no habían llegado a ser… fuente de lucro, ni objetos de comercio, no valían como tales, independientemente de otros productos (a los que estaban “incorporados” diríamos hoy). Explica cómo existían contratos sobre servicios pero muy limitados ya que el que prestaba el servicio (esclavo, servus) venía a ser una “cosa” del que recibía el servicio: “la época antigua no había llegado hasta la idea abstracta del trabajo considerado aisladamente del obrero ni del uso”. Y concluye que estas limitaciones del Derecho antiguo se debían, precisamente, “al atraso de las ideas económicas que sólo ven valor en las cosas tangibles, las cosas y sus frutos… el único valor económico conocido del derecho antiguo era la cosa”

9. Sobre la interpretación literal y la interpretación lógica, Ihering hace un auténtico análisis “económico” abordando las ventajas e inconvenientes en términos de eficiencia para facilitar los intercambios de una y otra, un análisis que le conducirá a la mejor explicación imaginable sobre la evolución de las normas jurídicas. No puede ser más moderno.

La interpretación literal atiende “a la palabra”. La lógica, a la “voluntad o el contenido”. Para la primera, “todo lo que se quiere decir debe estar expresamente dicho; la voluntad no expresada es desatendida por completo y a la expresada se le da toda su extensión”. Por ejemplo, “el que en su testamento nombra a un esclavo por único heredero, tiene la intención de que sea también libre, porque no se puede heredar más que si se es libre. Pero como son dos cosas distintas (y solo una está expresada)… el esclavo no puede ser libre ni heredero”. Puede imaginarse, en este mundo, la importancia de los que conocían las fórmulas que habían de utilizarse para conseguir los objetivos pretendidos y el espacio que dejaba para la malitiosa juris interpretatio, “como el general que, habiendo concluido una tregua por treinta días, merodeaba por el campamento enemigo de noche alegando que la tregua hablaba de días y no de noches… no era raro, pues, que el summum jus, rigor en las palabras, se convitiera en summa injuria”.

Pero, una vez más, Ihering no es un ingenuo. El formalismo y la interpretación literal servían bien a las necesidades sociales en un mundo en el que sólo una pequeña parte de la población realizaba negocios jurídicos y éstos muy de cuando en cuando. Los costes de la forma, diríamos hoy, son aceptables y superan un análisis coste-beneficio si se trata de negocios trascendentes y que no se realizan por la población en general y de modo cotidiano (“son actos a los que preceden largas deliberaciones, de modo que el cumplimiento de las formas no alarga su celebración”). Cuando se multiplican las transacciones y la capacidad de obrar se generaliza – lo que no ocurrirá hasta el mundo moderno – los costes del formalismo se vuelven relativamente muy elevados. Pero, en el mundo antiguo – y, en su justa medida, en el mundo moderno – las ventajas del formalismo superan a sus inconvenientes. 

En primer lugar, porque no se llevaban a extremos absurdos: “si la interpretación literal triunfa en algunos casos, es porque servía de pretexto para obtener el resultado querido conforme a las ideas dominantes”. Por ejemplo, la regla de la Ley de las XII Tablas que autorizaba al pater a vender al hijo pero sólo por tres veces, no se extendió – como era lógico – a las hijas o a los nietos que quedaban manumitidos del poder paterno a la primera venta. Y afirma algo que hemos leído a los que hacen análisis económico cuando explica por qué el Derecho tiende a ser eficiente: las normas ineficientes se litigan más y los jueces acaban “cargándosela”. En palabras de Ihering: cuando se descubren lagunas y se toma conciencia de que la Ley tiene defectos y ha quedado anticuada,

“la mano del juez se cansa y, entre los mismo encargados de administrar la justicia surge la oposición contra la Ley y los conocimientos interpretativos dan medios para minarla e infringirla, obedeciendo al sentimiento de la justicia. Esta guerra tranquila de los juristas contra la Ley se repite siempre que el poder público se descuida de derogar la que el tiempo ha hecho de imposible aplicación”.

Las ventajas del formalismo del Derecho antiguo consisten en darse cuenta de que “la forma no es un yugo, sino el guardián de la libertad”. ¿En qué sentido? En primer lugar, la forma da visibilidad a la voluntad jurídica. La voluntad es libérrima pero ha de expresarse, so pena de nulidad, en una forma determinada. Los inconvenientes de la forma son evidentes: peligro de nulidad del acto por no cumplirse la forma y costes de cumplirla.

“Cuando la Ley romana exigía que el contrato se concluyese oralmente entre las partes, quiere impedir el contrato entre ausentes… Si, como en la… ley prusiana se exige el contrato escrito, no siempre será posible celebrar un contrato; sólo Shylock llevaba siempre encima papel, pluma y tintero. Si el acto debe realizarse ante testigos (la estipulación solo requería la presencia de las partes), puede ocurrir que sea difícil reunirlos…”

Pero, ¿no se está minando así la base moral del Derecho? (el Derecho moderno recoge como abuso de derecho alegar una nulidad basada en un defecto de forma). No. En primer lugar, porque – recordémoslo una vez más – el Derecho antiguo nace antes que las religiones moralizantes y no corresponde, por tanto, al Derecho cumplir las funciones sociales de las reglas morales. La moralidad es un sistema de control social que tiene sus propios mecanismos de enforcement. Dice Ihering que “si (como haría más tarde el Derecho Canónico) debemos dar fuerza obligatoria a las promesas desprovistas de forma jurídica, con más razón habrá que dársela a las promesas acompañadas de un juramento” y, lo que hemos expulsado por la puerta – la inmoralidad de una promesa injusta – nos vuelve a entrar por la ventana: “el juramento se convierte en un medio para eludir las disposiciones jurídicas más elevadas”. La obligación más innoble (la usuraria, la arrancada con violencia o dolo) devenían exigibles porque se había jurado cumplirlas. Los juristas modernos tienen que inventarse la causa para negar validez a las promesas injustas. En fin, si los particulares renunciaban a la forma, expresaban de una forma simple su voluntad de no vincularse jurídicamente, de nuevo, pues, se remitían a otros códigos y mecanismos de enforcement: “la manumisión de un esclavo sin forma equivalía a darle el goce de libertad a reserva de revocarlo si el esclavo se comportaba mal”.

“La forma es para los actos jurídicos lo que el acuñamiento es para la moneda” Evita tener que pesarla y contrastarla (determinar el contenido de metal precioso). Reduce los costes de transacción. Al existir correspondencia exacta entre una forma y unos efectos jurídicos, se evitan litigios, sobre todo, respecto a si las partes querían crear el derecho/la obligación o sólo expresar su intención de hacerlo o si el testador quería dejar bienes a alguien en condición de heredero o de legatario. Además, la forma evita los peligros de la precipitación. “En cuanto en una conversación sonaba la palabra spondsne, el romano sabía que la conversación… se convertía en un negocio jurídico”. En un mundo en el que nadie sabe leer y escribir, la forma escrita es una prueba de extraordinario valor que, además, asegura el secreto.

Y, en términos más generales, la forma jurídica no es más que el pensamiento simbólico aplicado al Derecho. Hay que representar de manera que se pueda captar por los sentidos el pensamiento y las ideas. Y se pasa de la representación a la abstracción: así, “en el nexum y en la mancipatio se conservó la balanza y el bronce aunque ya hubiese moneda… En la época antigua, cuando se reivindicaba un fundo, el pretor tenía que trasladarse hasta el terreno con las partes; cuando el territorio romano se amplia y no se puede mantener la regla, se conserva su recuerdo mediante la representación del fundo por un montón o terrón de tierra”. O se conservan sólo las palabras. Y, frente a los antiformalistas, Ihering subraya el valor de estas formas que pierden su significado real: “ningún progreso se puede asegurar sin la continuidad histórica que enlaza presente y pasado… la forma… da… conciencia de esa continuidad… tiene un valor… pedagógico… asegura la continuidad en el desarrollo jurídico”.

10. De especial interés es la referencia a los formularios. La diferencia entre la fórmula y los formularios consistía en que la primera era “la forma en que debía cumplirse un acto determinado”. Era única. No podía cumplirse el acto en otra diferente. El formulario “contenía una indicación de todos los puntos y circunstancias materiales que debían incluirse en el acto y la redacción exigible por las formas… El formulario tiene una ventaja: ofrece una redacción hecha por gente experta y recoge todos los aspectos importantes”. Sus ventajas son inestimables cuando “el derecho, sobre todo el dispositivo o supletorio de la voluntad de las partes se encuentra en su estado más primitivo. El derecho actual completa de mil maneras la voluntad expresada por las partes supliendo como voluntad presunta muchos puntos no expresamente enunciados. Pero en las épocas primitivas del derecho, las partes deben expresar por sí mismas toda su voluntad… había que emplear el término exacto y para eso lo mejor era recurrir a una fórmula ya aplicada… en otros casos y que hubiera resistido la prueba de interpretación… de los jurisconsultos”. En el mundo moderno, suele contrastarse el Derecho continental y el common law por la diferencia en este punto: los contratos del civil law son mucho más breves que los anglosajones, precisamente, porque las partes en Europa continental saben que, en lo que no hayan previsto, el Juez aplicará el derecho supletorio – codificado en buena medida – y, por tanto, quedan liberados de prever todos los aspectos posibles de su transacción. Por el contrario, los jueces del common law interpretan literalmente los contratos y no sustituyen a las partes, obligando a éstas a ser mucho más detalladas.

En el principio, era el procedimiento. Luego surgen leyes materiales con arreglo a las cuales se decide la cuestión discutida. Y las reglas de fondo evolucionan pero las reglas procedimentales apenas cambian.

11. La evolución perniciosa de las normas: el fraude y la simulación. Dice Ihering que los Derechos antiguos cambian poco formalmente y ajustan los nuevos hechos y las nuevas necesidades a las reglas y procedimientos antiguos lo que da lugar a su desarrollo armónico o, a menudo, a su distorsión. Como la capacidad de los antiguos para acumular reglas, principios e instituciones es limitada (recordarlas es muy costoso), prefieren desarrollarlas y distorsionarlas antes que crear novedades. El coste de esta parquedad en la producción de nuevas instituciones es que, a menudo, no se puede combatir el fraude. El otro sistema de control social – la moral – debe actuar. Al concentrarse en las cuestiones técnicas, los juristas “sacrificaron el lado moral sin pensarlo ni quererlo”.

“El escándalo… llegó a su apogeo… en la época de corrupción y decadencia moral, cuando damas de alto linaje no se avergonzaron en inscribirse ante el edil como prostitutas para gozar impunemente de las leyes sobre el libertinaje y los jóvenes romanos subieron a la escena sin miedo a la infancia que el Derecho les imponía... Clodio se arrogó para “pasar de la clase patricia a la plebeya y poder ser tribuno… el padre tenía que emancipar a su hijo para que éste pudiera adquirir para sí la herencia de su madre y que esta no fuera a parar al fisco o los acreedores del padre”. Ihering narra muchos otros casos relacionados con las limitaciones a la libertad de testar y cómo se defraudaron a través de donaciones mortis causa que no se consideraban disposiciones testamentarias o de fideicomisos cuando al que se pretendía dejar como heredero o legatario no podía serlo por disposición legal

Lo que tuvo la ventaja, por otro lado, de hacer universal el Derecho Romano. En la medida en que su contenido moral era muy escueto y su gran superioridad técnica frente a cualquier otro sistema jurídico de la Antigüedad lo hicieron especialmente idóneo para su resurgimiento en la Edad Media y, a través de la Edad Moderna, hasta constituir el fundamento de todos los Derechos occidentales contemporáneos.

Termina Ihering burlándose de la escuela histórica y las Pandectas:

“Se desconoce la esencia del Derecho cuando se quiere hacer de la Ciencia del Derecho las matemáticas del Derecho en nombre de la lógica. No es la vida la que debe plegarse a los principios, sino éstos modelarse sobre ella. No es la lógica, es la vida, son las relaciones, el sentimiento jurídico quienes reclaman lo que debe ser; la necesidad o la imposibilidad lógica no juegan ningún papel. Es cierto que los jurisconsultos romanos invocan a menudo la imposibilidad lógica pero es que la lógica daba a la regla jurídica un mayor prestigio que explicar su nacimiento como una exigencia de las necesidades prácticas o cualquier otro motivo. Así, Pomponio puede explicar la regla nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest diciendo que son inconciliables los principios aplicables a la sucesión testada y a la intestada pero nadie se creerá que ese sea la razón histórica que dio origen a la regla… es la necesidad práctica o el sentimiento jurídico el que dicta la regla y la lógica aparece sólo después”.