Arbitrabilidad de demandas sobre derecho de la competencia

La apelante discrepa de la decisión del juez de lo mercantil por la que éste consideró que el litigio que BIOPLASTECH LIMITED emprendió contra BEFESA GESTION DE RESIDUOS INDUSTRIALES SL y contra ABENGOA BIOTECNOLOGÍA NUEVAS TECNOLOGÍAS SA debería ser solventado en sede de arbitraje merced a una cláusula de sumisión contenida en un contrato suscrito con fecha 22 de marzo de 2011.

En la demanda se ejercitaban acciones por competencia desleal en contra de las dos entidades demandadas a las que, en definitiva, se les reprochaba haberse aprovechado, de modo ilícito, de tecnología y conocimientos propios de la demandante. El juez de lo mercantil entendió que la tutela impetrada se resumía en el incumplimiento de una cláusula de confidencialidad estipulada contractualmente, por lo que debía aplicarse la sumisión a arbitraje pactada en el acuerdo que pudiera haber sido vulnerado.

La demandante sostiene en su recurso que la materia alusiva a la libre competencia es de orden público, por lo que considera que no sería eficaz una cláusula de sumisión a arbitraje que atañese a esa materia. Asimismo señala que las acciones que ha ejercitado no son contractuales, sino extracontractuales, por competencia desleal, por lo que no debería aplicarse una estipulación convencional que, además, ni tan siquiera fue firmada por ambas demandadas.

Finalmente, también sostiene que superado el alegato de sumisión a arbitraje, también debería repelerse el de la falta de competencia territorial, que el juez no llegó a abordar por su carácter subsidiario.

Es perfectamente posible que un derecho subjetivo sea disponible y susceptible de renuncia o transacción y que, sin embargo, todas o alguna de las normas jurídicas que deban aplicarse por parte del órgano decisor del litigio (en este caso el árbitro) generado en torno a ese derecho subjetivo lo sean de naturaleza imperativa o de "ius cogens". Porque no debe perderse de vista que las partes sólo estarían renunciando, en casos como el que aquí nos ocupa, a que su pretensión se ventilase ante un órgano judicial, sin que ello implicase lo mismo respecto al derecho sustantivo aplicable al fondo del asunto. Éste podrá ser hecho valer por otro cauce procesal, de modo que el árbitro será el que deba aplicar las correspondientes normas imperativas (y si no lo hiciese así el defecto sería denunciable en el cauce que a ello correspondiese, que en el caso del Derecho español lo sería la acción de anulación del laudo arbitral - artículo 41.1.f de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre , de arbitraje).

Por eso la Sala 1ª del Tribunal Supremo español, en sus sentencias de 18 de abril de 1998 , de 17 de abril de 2001 y 30 de noviembre de 2001 , ha señalado que el convenio arbitral no afectaría al carácter de "ius cogens" de las normas jurídicas aplicables sino, únicamente, al cauce procesal para resolver las contiendas. No vemos razón alguna (como ya señalamos los autos de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 4 de mayo de 201 , de 18 de octubre de 2013 y de 15 de noviembre de 2013 ) que nos impida considerar que los derechos subjetivos que para los particulares nacen de la normativa sobre competencia sean susceptibles de renuncia o de transacción (por lo tanto también de convenir un pacto para abstenerse del derecho a acudir ante la jurisdicción para someterse, como vía alternativa para resolver una contienda, al juicio de un árbitro), todo ello sin perjuicio de lo que pudiera prever alguna norma específica que predicase un trato de excepción para algún tipo de supuesto concreto y, naturalmente, de que el negocio jurídico que pueda encontrarse en el origen de la renuncia o aquél en que la propia transacción consista deban respetar las propias normas concurrenciales y los principios de orden público que en ellas se encuentran latentes.

Pero…

La parte recurrente señala que las acciones que ha ejercitado no son contractuales, sino extracontractuales, por competencia desleal, por lo que no debería aplicarse una estipulación convencional (la 3 cláusula de sumisión del contrato de 22 de marzo de 2011) que, además, ni tan siquiera fue firmada por ambas demandadas. Añade a ello que la codemandada BEFESA dio además por concluido dicho contrato en febrero de 2013. Esto hay que relacionarlo, asimismo, con lo alegado en el escrito de contestación a la declinatoria, donde con toda claridad la parte demandante exponía que no estaba ejercitando acciones de cumplimiento de contrato sino de competencia desleal por razón de la conducta desplegada por las demandadas, a las que en la demanda imputaba los tipos de actuación contraria a la cláusula general de la buena fe exigible en la actuación concurrencial, de infracción de normas y de violación de secretos empresariales a los que habían accedido legítimamente, pero con el deber de mantenerlos reservados. Más allá de que, en efecto, el contrato fue suscrito por una sola de la demandadas (BEFESA GESTION DE RESIDUOS INDUSTRIALES SL), y no por ambas (no lo hizo ABENGOA BIOTECNOLOGÍA NUEVAS TECNOLOGÍAS SA), resulta de una claridad meridiana que las acciones ejercitadas por la demandante no son, ni tan siquiera, de índole contractual y por lo tanto no tienen su respaldo directo en el contrato de 20 de junio de 2011; es más, de lo contrario no hubiera podido acudir ante los juzgados de lo mercantil porque estos no hubieran sido los competentes para dirimir disputas derivadas de dicho contrato.

Las acciones emprendidas por la actora pretenden fundarse de modo explícito en infracciones concurrenciales que están tipificadas como tales en la LCD (artículos 4 , 13 y 15 ), las cuales responden, además, a ilícitos de naturaleza extracontractual. … La cláusula de sumisión, pese a la amplitud de su redacción, no puede ser considerada sino como llamada a surtir efectos en el contexto de polémicas inter partes que desemboquen en el ejercicio de acciones de índole contractual, pues tal es el recto entender del texto de la condición 8ª: "Todas o cualquier disputa que surja de o en conexión con el presente acuerdo o de cualquiera de sus cláusulas...".

No es éste el caso, en el que las acciones, estén o no adecuadamente fundadas (sobre esto se resolverá a su debido tiempo, sin que quepa prejuzgar ahora al respecto), no se ciñen al ámbito del cumplimento o incumplimiento contractual.

Otra cosa es que los tipos de ilícito concurrencial denunciados por la actora tengan alguna relación con el destino que se haya podido dar a información confidencial a la que se podría haber accedido merced a la previa relación contractual que vinculaba a BIOPLASTECH LIMITED y a BEFESA GESTION DE RESIDUOS INDUSTRIALES SL, pero la demandante ha optado por no ejercitar acciones de responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones que estuviesen asumidas contractualmente, sino que ha decidido demandar a dos sujetos (uno de ellos ajeno además a la firma del contrato) por lo que considera, con acierto o no, conductas incardinables en reproches tipificados como ilícitos concurrenciales, es decir, por la realización de comportamientos que no resultarían admisibles entre los agentes económicos que intervienen en el mercado. Eso no está cubierto por la cláusula de sumisión y por lo tanto no puede ser opuesto como obstáculo al ejercicio de derechos que en sede judicial pretende la demandante.

Es el Auto de 25 de septiembre de 2015 de la Audiencia Provincial de Madrid