Operación acordeón: ¿en qué mano tengo el saltamontes?

Se trata de la RDGRN de 26 de octubre de 2016. Se adoptó por una sociedad limitada un acuerdo de reducción a cero de la cifra de capital y simultáneo aumento a casi 30.000 €. La junta fue universal pero el acuerdo se adoptó por mayoría. El Registrador rechaza la inscripción porque la convocatoria de la junta se limitaba a explicar que se trataba de reducir y aumentar el capital pero no se decía específicamente que la reducción era a cero. Obsérvese que la DGRN no se ocupa de la única cuestión que debería ser relevante – la protección del tráfico, esto es, de los acreedores – sino que se arroga la función de proteger a los socios, que no son parte del procedimiento administrativo de inscripción de los acuerdos en el Registro Mercantil. O sea que, una vez más, la administración, de oficio, se alza en tutor de los particulares sin, ni siquiera, escuchar al ciudadanos “tutelado”. Pero esto ya lo hemos dicho muchas veces.

El orden del día incluido en la convocatoria era el siguiente

«1.– Liquidación de Reservas para compensar pérdidas acumuladas en ejercicios anteriores. 2.–Reducción de capital social para compensar pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores, según Balance Auditado a 30 de Junio de 2015, por D. J. M. V. G., miembro del ROAC n.º 17.515. 3.–Ampliación de capital social, según establece la Ley de Sociedades del Capital (informe del Administrador de la Sociedad). 4.–Modificación del Art. 5 de los estatutos de la sociedad (informe del Administrador de la Sociedad). 5.–Ruegos y preguntas».

Aunque, en general, basta con que en el orden del día incluido en la convocatoria se indique que se trata de una reducción de capital (la DGRN habla de acciones aunque se trata de una SL pero es que lo hace en general sobre las operaciones acordeón)

en el caso de reducción del capital social a cero, los radicales efectos que de adoptar dicho acuerdo se derivarían para el accionista que, de no ejercer el derecho de suscripción de las nuevas acciones que se emitieran, perdería su condición de socio y los derechos hasta entonces inherentes a dicha condición, requieren una mayor precisión en los anuncios en el sentido de determinar ese concreto alcance de la reducción de capital propuesta), o cuando como consecuencia de la pérdida de la condición laboral de la sociedad, van a ver alterados el conjunto de sus derechos y obligaciones (Resolución de 2 de junio de 2003) o cuando como consecuencia del acuerdo por adoptar resulte la exclusión de un socio en sociedad de responsabilidad limitada (Resolución de 10 de octubre de 1995).

Añade la DGRN que su doctrina se apoya en la del Tribunal Supremo, olvidando que los tribunales dictan sentencia siempre porque un particular pide a los tribunales que se pronuncien y tras un proceso basado en el principio de igualdad de armas y de contradicción. De manera que la DGRN debería tener en cuenta las diferencias entre un procedimiento administrativo que se ventila entre el que solicita la inscripción y la administración – que ha de velar porque no se inscriban en el registro mercantil acuerdos nulos de pleno derecho; no por los derechos de los socios, respecto de los cuales, el ordenamiento otorga pleno señorío a sus titulares. Sobre todo, a la vista del art. 20 del Código de Comercio.

… La doctrina de este Centro Directivo se apoya en la doctrina del Tribunal Supremo que ha venido entendiendo suficiente que se reseñen los extremos o circunstancias básicas del aumento, de modo que la debida claridad a que se refiere el precepto se traduzca, al menos, en la reseña de los extremos por modificar (vid. la citada Sentencia de 24 de enero de 2008). Así, se ha considerado suficiente una referencia a los preceptos estatutarios por modificar (cfr. Sentencias de 9 de julio de 1966 y 30 de abril de 1988) o enunciando la materia y señalando que se trataba de modificar los artículos relativos a ella (Sentencias de 10 de enero de 1973 y 14 de junio de 1994). En otras ocasiones (Sentencia de 25 de marzo de 1988) no se ha considerado suficiente un enunciado como el de «estudio de los Estatutos» cuando después se ha producido la modificación de diversos artículos no especificados e incluso, en doctrina muy rigurosa (Sentencia de 29 de diciembre de 1999), el Tribunal Supremo ha entendido que se había producido la infracción de la exigencia legal referida cuando en la convocatoria no se fijaba el importe de la ampliación, ni se expresaba si podía hacerse por emisión de nuevas acciones o por elevación de valor de las existentes, ni preveía la delegación de facultades a los administradores.

Y, a continuación vuelve a excederse en sus competencias y a afirmar que la consecuencia de que un acuerdo infrinja derechos individuales de los socios conlleva

indefectiblemente la nulidad de los acuerdos adoptados de aquellos otros en los que, al no existir perjuicio posible para socios o terceros, no procede la sanción de nulidad

Francamente, no sabemos de dónde saca la DGRN que el hecho de que concurra una causa de impugnación de un acuerdo social (art. 204 LSC) conlleva “indefectiblemente” la nulidad del acuerdo, sobre todo porque la regla legal es justamente la contraria: los acuerdos en los que concurre algún vicio son válidos en tanto no sean impugnados por los que están legitimados para hacerlo.

Esto, sigue sin entenderlo la DGRN que afirma, no obstante, que

Esta Dirección General ha afirmado que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio (Resolución de 8 de febrero de 2012). Desde este punto de vista se ha impuesto en casos concretos la consideración de que es preciso mantener los actos jurídicos que no sean patentemente nulos a fin de proteger la necesidad de que el tráfico jurídico fluya sin presiones formales injustificadas y la idea de que debe evitarse la reiteración de trámites que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las empresas (vid. Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993, 26 de julio de 2005, 29 de noviembre de 2012, 6 de febrero y 29 de septiembre de 2015 y 2 de septiembre de 2016).

No sé en qué norma jurídica se encuentra la categoría de los actos jurídicos “patentemente nulos” ni tampoco dónde se protege una “necesidad”. Tampoco sé cómo puede saber la DGRN si resulta

“de forma indiscutible que los socios minoritarios hayan considerado sus derechos individuales violados, situaciones éstas que impiden cualquier consideración relativa a una interpretación flexible que se aleje de la rigurosa tradicional del Centro Directivo (Resolución 20 de mayo de 2013)”

¿Participó en el procedimiento de inscripción el “socio minoritario”? ¿Se le preguntó si había “considerado sus derechos individuales violados”? Es obvio que no. ¿Por qué sigue diciendo estas cosas la DGRN como si estuviéramos en el siglo XVII y se tratara del Consejo de Castilla?

A continuación, la DGRN con la soberbia a la que acostumbra cita al Tribunal Supremo, que, sin mucha precisión, ha sostenido lo mismo que hemos sostenido aquí: no cualquier infracción de una norma de la Ley de Sociedades de Capital por un acuerdo social permite la impugnación

la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2008 declara que: «no es transportable a las causas de nulidad de la LSA el precepto del artículo 6.3 CC, ni las contravenciones legales tienen todas la misma entidad y efectos; y, además, incluso en el régimen general, aparte de los importantísimos matices que tiene la posibilidad de apreciación de oficio de la nulidad plena (SS., entre otras, 17 de enero y 12 de diciembre de 2000; 3 de diciembre de 2001; 18 de junio de 2002; 27 de febrero de 2004; 25 de septiembre de 2006), sobre lo que no cabe aquí entrar, en todo caso la doctrina jurisprudencial viene recomendando “extrema prudencia y criterios flexibles” en la aplicación de la nulidad radical (SS. 28 de mayo y 2 de noviembre de 2001, entre otras)».

Pero la cita es ad pompam vel ostentationem porque, inmediatamente, se remite a su propia doctrina, una doctrina que ha quedado contradicha por ¡la Ley!

Por su parte, la doctrina de este Centro Directivo en su Resolución de 26 de julio de 2005, con apoyo de doctrina anterior (la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1987 y las Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993 y 24 de noviembre de 1999), tiene declarado que pueden conservarse aquellos acuerdos adoptados aun cuando existan defectos no sustanciales en la convocatoria o adopción en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, facilitando la fluidez del tráfico jurídico y evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios que no proporcionen garantías adicionales (vid., igualmente, Resoluciones de 8 de febrero y 29 de noviembre de 2012). Este razonamiento del Centro Directivo, sólidamente anclado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha venido a ser confirmado por la modificación de la Ley de Sociedades de Capital que ha llevado a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, cuyo Preámbulo expresa que «se han ponderado las exigencias derivadas de la eficiencia empresarial con las derivadas de la protección de las minorías y la seguridad del tráfico jurídico.

Se refiere la DGRN a la doctrina de la relevancia (que explica muy defectuosamente para poder decir, en las próximas resoluciones, lo que le venga en gana)

En consecuencia, se adoptan ciertas cautelas en materia de vicios formales poco relevantes y de legitimación, para evitar los abusos que en la práctica puedan producirse». De acuerdo con la nueva regulación no sólo se limitan los acuerdos susceptibles de impugnación por criterios meramente materiales (por defectos procedimentales, por ejemplo), sino que además se enfatiza insistentemente en que el vicio de nulidad ha de tener un carácter relevante, esencial o determinante por usar la misma terminología del nuevo artículo 204 de la Ley.

¿Cuándo admitirá la DGRN que la distinción entre acuerdos nulos y anulables ha sido sustituida por la distinción entre acuerdos nulos de pleno derecho (contrarios al orden público) y acuerdos impugnables? La propia terminología legal indica que, salvo los acuerdos contrarios al orden público, los acuerdos sociales adoptados por la junta de una sociedad son válidos y, por tanto, inscribibles cuando sea obligatoria su inscripción en tanto no hayan sido impugnados y estimada la demanda de impugnación por un tribunal que declare, como efecto de su sentencia, la nulidad del acuerdo y, por tanto, ordene la cancelación de la inscripción. La Administración no puede denegar la inscripción de un acuerdo que el legislador dice que es válido en tanto no se impugne. A lo más, podría admitirse que los acuerdos inexistentes no son inscribibles.

La DGRN concluye (se observará inmediatammente que esta larga argumentación no tiene nada que ver con el “fallo” pero la DGRN dice que “A la luz de las consideraciones anteriores y en atención a las particulares circunstancias del presente supuesto”.

es evidente que el inicial anuncio de convocatoria carece de la debida claridad que le exige el ordenamiento por cuanto la omisión de un dato esencial, como es el hecho de que la reducción del capital social fuera total, afectaba decisivamente a la posición jurídica del socio y le privaba de la información necesaria para ejercer sus derechos de forma adecuada.

¿Evidente que un socio que no sea imbécil no se da cuenta de que la sociedad va a hacer una operación acordeón cuando en el orden del día se incluye una reducción de capital y un aumento de capital simultáneamente? ¿Evidente que si en el orden del día figura una reducción de capital cualquier socio que no sea imbécil se da cuenta de que, al menos, puede quedar diluido? ¿En qué mano tengo el saltamontes?

Ahora bien y como ha quedado suficientemente motivado no basta con llevar a cabo semejante afirmación, pues es preciso determinar si según las circunstancias del supuesto concreto, la falta de claridad de la convocatoria ha derivado en una violación de la situación jurídica del socio disidente que justifique un reproche de nulidad (vid., entre otras, la Resolución de 6 de febrero de 2015).

Esta afirmación de la DGRN es, como venimos diciendo, ilegal. La DGRN no puede examinar las “circunstancias del caso concreto” para decidir si la “falta de convocatoria” ha derivado en una “violación (del derecho) del socio disidente” (por favor, una “situación jurídica” no puede ser violada. Se violan derechos). Y, claro, todas estas sandeces son irrelevantes porque el socio violado asistió a la junta y porque

del informe del administrador resulta con toda claridad que dada la situación económica de la sociedad se articula una solución que pasa por reducir el capital a cero y aumentarlo a continuación en la cantidad indicada; y, por ello, de la documentación puesta a disposición del socio disidente resulta la estrategia social para salir de la situación en la que se encuentra en términos totalmente coincidentes con los acuerdos adoptados con posterioridad, de suerte que tuvo en su poder con anterioridad a la junta de socios la información necesaria para poder emitir su voto de acuerdo a la mejor defensa de sus intereses en la sociedad, sin que dicho socio se opusiera a la válida celebración de la junta ni se reservara su derecho a impugnar por tal causa los acuerdos adoptados.

De nuevo, la DGRN se convierte en juez y dice que

Resultaría del todo punto desproporcionado considerar inválida la convocatoria y por ende los acuerdos sociales adoptados cuando del expediente resulta que el socio disidente conoció –o pudo conocer con antelación suficiente– con exactitud el concreto alcance y efectos de la modificación estatutaria propuesta y de las consecuencias económicas y societarias que de las mismas pudieran resultarle.

Y añade algo que tiene más interés porque, por desgracia, hay registradores que están dificultando la inscripción de acuerdos sociales adoptados en juntas universales alegando naderías como el hecho de que uno de los socios asistiera a la junta por teléfono. Las pacientes sociedades, ante el rechazo a la inscripción de los acuerdos, celebran una nueva junta en la que reiteran los acuerdos de la previamente celebrada y, por las dudas, dicen que confirman los acuerdos adoptados (inválidamente a juicio del registrador de turno) en la anterior y añaden que, por si las moscas, vuelven a adoptar los acuerdos para que el registrador no ponga ninguna pega. La DGRN advierte a los registradores que la confirmación tiene efecto retroactivo (bueno, lo dice la ley, no la DGRN)

En el caso del presente expediente, aunque por hipótesis se hiciera abstracción del hecho de que –como ha quedado expuesto y atendiendo a las circunstancias concretas del caso examinado– debe considerarse válida la convocatoria y por ende los acuerdos sociales adoptados en la primera junta general, debe tenerse en cuenta que el defecto que el registrador achaca al acuerdo de reducción de capital social con simultáneo aumento del mismo era de índole formal y la sustitución se habría producido mediante otro de idéntico contenido adoptado con las mayorías suficientes. Por tanto, se habría producido la subsanación del primero y su eficacia se retrotraería a la fecha de su adopción.

En fin, el Registrador había aducido otro defecto y era éste ¡increíble! que, tras el aumento de capital, la sociedad seguía en causa de disolución

Es evidente que no se trata de una causa de disolución automática, sino que debe ser acordada en junta general, en los términos que también contemplan los artículos 365 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, si es que no se optó por alguna otra de las alternativas que prevé el precepto transcrito, por lo que el defecto invocado por el registrador no puede ser mantenido, pues otras son las consecuencias que legalmente se derivan de su existencia, pero en modo alguno aparecen en la legislación mercantil como determinantes de un posible cierre registral. Y ello sin olvidar que el artículo 367.1 de la misma Ley prevé que responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.