Propiedad y contrato en el Derecho de Sociedades

En otra entrada nos referimos a un trabajo más reciente que éste de Whincop, en aquella ocasión, con Armour. En este trabajo anterior – de 2001 – Whincop dice algunas cosas interesantes sobre la estructura patrimonial de las sociedades anónimas y limitadas, esto es, las corporaciones y, específicamente, sobre el tipo de reglas que son más eficientes para resolver los conflictos respecto de la propiedad y el gobierno de las corporaciones.

El hilo conductor de la exposición de Whincop es la idea, relativamente generalizada, de que el Derecho de Sociedades no forma parte sólo del Derecho de Contratos – que se corresponde con la doctrina económica de la empresa (que no de la sociedad) como un nexo de contratos - sino también de los Derechos Reales. En sus palabras, su objetivo es ofrecer una comprensión funcional del Derecho de Sociedades en la que “las funciones corresponden a los atributos estáticos y dinámicos de la propiedad de la corporación y de su gobierno”. En lo que sigue, trataremos de abordar los mismos temas que Whincop pero enmarcándolos en una concepción, igualmente  funcional, del Derecho de Sociedades que modifica levemente la de Whincop para referirse a la personalidad jurídica (aspectos patrimoniales del Derecho de sociedades) y a la corporación (aspectos contractuales que organiza las relaciones entre los socios, o sea, entre los propietarios mediatos y, tras la constitución de la corporación y la creación del patrimonio separado, los miembros de la corporación).

Reconoce que atribuir personalidad jurídica a las sociedades – decir que personalidad jurídica equivale a separar un patrimonio – “economiza en la necesidad de legislar o de celebrar contratos”. En efecto, porque se aplican casi in totum a ese patrimonio separado las reglas de la propiedad individual. El propietario de los bienes es la persona inventada. Y las reglas del Derecho de Sociedades se explican  mejor si se ponen en relación con esa propiedad:

• cómo se identifica y se “separa” un patrimonio;
• quien puede vincular ese patrimonio con terceros (por tanto, “añadir” bienes y créditos a ese patrimonio y añadir deudas) o sea, qué patrimonio responde de esas deudas
• cómo garantizamos que el producto de ese patrimonio se distribuya entre los que contribuyeron a formarlo de acuerdo con su voluntad…

En este marco (i) la responsabilidad limitada y la doctrina del capital, (ii) el poder de representación exclusivo a favor de los administradores y (iii) la obligación de llevanza de la contabilidad permiten marcar con claridad los límites de ese patrimonio y quiénes tienen créditos o deudas con dicho patrimonio y quiénes las tienen con los socios – los miembros de la persona jurídica – o con los administradores personalmente.

Un conjunto de doctrinas jurídicas completan las reglas del Derecho de propiedad en el caso de las corporaciones. Así, por ejemplo, la doctrina del levantamiento del velo permite prescindir de la separación entre el patrimonio separado – el de la sociedad – y el patrimonio de los socios cuando éstos han infringido su deber de mantener ambos patrimonios debidamente separados. Pero, bien mirado, esta doctrina no es mas que una denominación utilizada para referirnos a la aplicación de doctrinas generales del Derecho Patrimonial en el ámbito de las personas jurídicas, doctrinas tales como el fraude de acreedores, la simulación, la prohibición de acuerdos colusorios etc. La doctrina del factor notorio o del administrador de hecho permite prescindir de la separación patrimonial, en este caso, con el patrimonio personal del administrador de hecho y hacerle responsable como si lo fuera de derecho. Las rescisorias concursales permiten deshacer las relaciones trabadas entre socios y la persona jurídica cuando estas transacciones perjudican a los acreedores del patrimonio separado. Más interesante resulta la sugerencia de que las reglas sobre los deberes de lealtad de los administradores y de los socios también pueden examinarse desde esta perspectiva y verse como reglas protectoras de la integridad del patrimonio social frente a conductas apropiatorias de quienes tienen capacidad para gobernar la persona jurídica, esto es, los administradores y los socios mayoritarios.

Pero, si examinamos la cuestión con un poco más de detenimiento, resulta que, en realidad, la construcción de la personalidad jurídica permite incorporar todas esas doctrinas “naturalmente”, es decir, sin tener que considerarlas como reglas especiales aplicables a los patrimonios sociales. Esta aproximación tiene la ventaja de “civilizar” el Derecho de Sociedades en el sentido de que cuando se examinan los deberes de lealtad de los administradores, su poder de representación, las transacciones vinculadas o la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales o las reglas concursales de reintegración de la masa, la doctrina de la personalidad jurídica – la aplicación de las reglas sobre la propiedad individual al patrimonio social considerado como patrimonio de un individuo ficticio que es la persona jurídica – nos permite aplicar sin contradicciones de valoración las reglas y doctrinas elaboradas en el seno del Derecho Privado general. Porque estamos hablando de una propiedad – el patrimonio separado, la persona jurídica – semejante a la propiedad individual.

Así, por ejemplo, los deberes fiduciarios de los administradores que, como hemos dicho, tratan de impedir que los que controlan el patrimonio separado – la persona jurídica – se apropien de bienes o derechos de ese patrimonio. Cuando se dice, por ejemplo, que los administradores no pueden explotar para sí oportunidades de negocio que pertenezcan a la sociedad. La regla no conflict actúa de forma diversa – procedimental o instrumental– a la regla no profit. La única regla sustantiva es la que prohíbe a los administradores apropiarse de los bienes sociales. La regla no conflict trata de reducir, mediante una norma de procedimiento, la probabilidad de que tales apropiaciones se produzcan. Cuando está presente el conflicto, hay que asegurar, bien la autorización del principal, bien la fairness de la decisión. De ahí que, como dice Paz-Ares, la verdadera norma “imperativa” sea la que prohíbe a los administradores anteponer cualquier interés al interés de la sociedad (art. 227 LSC en relación con el art. 230.1 LSC). La prohibición de realizar transacciones en conflictos de interés es, pues, – dice Whincop – una “prohibición prima facie”. En cuanto al deber de lealtad del socio mayoritario, establece la prohibición de apoderarse de beneficios particulares, esto es, de apropiarse de una parte de los frutos del patrimonio social superior a su participación en dicho patrimonio. Por tanto, la regla “no (private) profit” es semejante a la que pesa sobre los administradores pero, como demuestra el art. 190 LSC, la regla “no conflict” no se aplica generalmente al socio que, sin embargo, ha de demostrar la fairness del resultado de la decisión adoptada con su voto decisivo en la junta.

Las reglas sobre protección del capital tratan de proteger los derechos de los acreedores del patrimonio social. Dice Whincop que las normas sobre el capital social “desempeñan la misma función, aproximadamente, entre acreedores y accionistas a la que desempeñan las normas sobre deberes fiduciarios de administradores y socios”

En la constitución de la sociedad, las reglas tratan de garantizar que, si unos promueven la constitución (los fundadores) y otros aportan los bienes o derechos que formarán el patrimonio separado, los primeros no explotan a los segundos. El fracaso histórico de la sociedad anónima tuvo que ver con la incapacidad del Derecho para evitar esa explotación. Y que los terceros que se relacionan con la sociedad disfrutan de una protección especial en esa fase (la responsabilidad personal de los actuantes en la fase de formación de las sociedades art. 36 LSC)

Como todo patrimonio, el de las personas jurídicas se modifica con el paso del tiempo y el desarrollo del objeto social y la celebración de contratos con los socios y con terceros por parte de la sociedad. De nuevo, la idea de personalidad jurídica presta un enorme servicio: concentra en el órgano de administración la posibilidad de vincular el patrimonio separado con terceros.

En la segunda parte del trabajo, Whincop se ocupa de las reglas que protegen los derechos reales u obligatorios de los titulares del patrimonio (de la persona jurídica) y de los miembros de la corporación. Así, es bastante claro que, en relación con la apropiación del patrimonio social por parte de los administradores, los socios están protegidos

• mediante un  standard por oposición a una rule (el deber de lealtad) y
• por una property rule por oposición a una liability rule (por eso el art. 227.2 LSC otorga a la sociedad frente al administrador desleal no sólo una acción de daños sino también una acción de enriquecimiento injusto, típica protección del propietario frente al que se apodera injustamente de su propiedad)
• por una regla imperativa (la que prohíbe el “robo”) en lugar de una regla dispositiva (o defaul rule los socios no pueden pactar en los estatutos que los administradores podrán apoderarse de los bienes y derechos sociales a su voluntad, art. 130.1 LSC porque tal regla supondría dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de los administradores – art. 1256 CC – o, lo que es lo mismo, otorgar al administrador el “derecho” a cumplir el contrato si voluerit).  

En la relación entre socios y acreedores, éstos están protegidos por las normas sobre el capital social y las normas del derecho concursal que, nuevamente,

• son rules y no standards (las normas sobre formación, mantenimiento y modificación del capital social se aplican mediante un silogismo)
• son property rules (las infracciones por los socios o los administradores se sancionan con la nulidad de las distribuciones o de los acuerdos sociales que las infrinjan y la responsabilidad de los socios o administradores lo es por las deudas sociales, no por los daños causados a los acreedores como consecuencia del incumplimiento).
• son imperativas 

Los cambios en la estructura de propiedad de la compañía

La última parte del artículo se dedica a lo que Whincop llama “transiciones”, es decir, a los cambios en la estructura de propiedad de ese patrimonio separado. Por ejemplo, cuando se produce una fusión, el reparto de derechos entre los socios cambia. Cuando se produce un cambio de control (porque haya una OPA sobre las acciones de la sociedad), el socio de control cambia. Cuando se destituye a los administradores y se les sustituye por otros, cambian las personas que controlan de facto el patrimonio. En este punto, dice Whincop que

“Cuestiones dinámicas incluyen, a menudo, disputas entre facciones dentro de la corporación y los medios (permitidos por el Derecho) para resolver tales disputas… este punto ilustra una de las principales debilidades de las variadas justificaciones de la idea de la entidad – de la personalidad jurídica – de las corporaciones… he sostenido que la idea era útil porque se puede vincular a la maximización del valor del patrimonio. Sin embargo, no es útil cuando la cuestión no se refiere al uso de los activos que componen ese patrimonio sino a las disputas entre sujetos que pretenden tener, todos ellos, derechos sobre ese patrimonio”.

Esta “acusación” a la debilidad de la idea de personalidad jurídica no es, sin embargo, correcta en términos lógicos. Que un zapato no sirva para aparcar un coche no significa que un zapato sea un objeto inadecuado o inútil. Vale para lo que vale. La idea útil aquí no es la de la personalidad jurídica – que se refiere como hemos explicado más de una vez al aspecto patrimonial – sino la de corporación, esto es, la integración de los “propietarios” en la persona jurídica y su conversión en “miembros” de la corporación. Las reglas de la corporación son las que establecen cómo se resuelven los conflictos entre los miembros, singularmente mediante la aplicación de la regla de la mayoría, intrínseca al funcionamiento de los órganos colegiados como son los que organizan a los miembros de una corporación. Y son esas reglas también las que establecen quién y cómo puede convertirse en miembro de la corporación y quién y cómo dejan de serlo. Desde esta perspectiva, por ejemplo, las reglas sobre separación y exclusión de socio (las de squeeze out que es el caso al que se refiere Whincop); las reglas sobre limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o participaciones y las reglas sobre quién puede o tiene derecho a participar en un aumento de capital o puede ver amortizadas sus acciones en una reducción de capital no son reglas que pertenezcan al régimen del patrimonio separado sino al régimen corporativo, esto es, no son reglas jurídico-reales sino jurídico-contractuales. Por tanto, los remedies a disposición de los miembros de la corporación pueden ser diferentes cuando se modifica el contrato y cuando se limitan o se les priva de sus derechos patrimoniales.

Aborda la business judgment rule – que analiza en términos de “no intervención” del Derecho en los asuntos internos de la corporación – y la atribución de las competencias para decidir sobre los asuntos de la persona jurídica y de la corporación a las mayorías. Donde el Derecho puede intervenir eficientemente es en la protección frente a la apropiación que hemos descrito en relación con los deberes fiduciarios de los administradores, por ejemplo, y en lo que Whincop llama “transiciones”, es decir, en los cambios que afectan al control de la corporación y a la cotitularidad sobre el patrimonio social y que incluyen los casos de modificaciones estructurales (fusión etc pero incluyendo también la disolución y liquidación) y alteración de la estructura de propiedad (dilución de la mayoría por entrada de un tercero o de la minoría por reasignación de acciones a favor de la mayoría como en los casos de consolidación del control). En algunos se aplican rules (cuando se prohíbe privar a los socios de derecho de suscripción preferente en un aumento de capital, por ejemplo), en otras standards (cuando se exige al mayoritario que la exclusión del derecho de suscripción preferente sólo se produzca cuando así lo exija el interés social); en unos casos hay property rules (cuando se prohíbe expulsar a un socio sin justa causa) y en otros hay liability rule (cuando se permite a la mayoría squeeze out a la minoría con la adecuada compensación del valor de sus acciones). En general, sin embargo, los conflictos en estos casos no afectan al interés social. Afectan a los intereses de los socios y, para resolverlos eficientemente, son preferibles las reglas que controlan ex post por un tercero imparcial y de acuerdo con criterios de fairness las decisiones adoptadas mayoritariamente.

Whincop critica acertadamente la sentencia Gambotto, de un tribunal australiano porque – dice Whincop – el tribunal

“trazó una distinción especiosa y disfuncional entre beneficios para la sociedad y expropiación de los minoritarios y beneficios para el mayoritario”

como consecuencia del squeeze out. Tiene razón Whincop. A menudo, se corre el riesgo de “sobrepersonificar” a la corporación, esto es, en entender el interés social como algo distinto del interés de todos los socios. Eso lleva a que operaciones que benefician a unos socios y perjudican a otros pretendan juzgarse por sus efectos sobre “la sociedad” cuando no hay ningún interés de la sociedad distinto de los intereses del socio beneficiado y el socio perjudicado por la operación.

Con ello, los jueces evitan tener que ponderar el beneficio de uno (su cuantía y la legitimidad del interés del socio en conseguir tal beneficio) y el perjuicio del otro (su cuantía y la legitimidad del interés del socio en su protección y que su protección tenga lugar a través de una regla de propiedad). Como dice Whincop, este tipo de análisis desde el “interés social” “aumenta la capacidad de chantaje del socio minoritario” y oscurece, a menudo, la discusión acerca del remedy que es adecuado para proteger los intereses legítimos del minoritario. Por ejemplo, un derecho de separación o una indemnización de cuantía superior al valor de las acciones para obligar al mayoritario a repartir “las ganancias” de la operación con los minoritarios (como hace la normativa sobre OPA obligatoria o como deberían revisarse las operaciones de fusión entre dos sociedades participadas por un mismo accionista) en lugar de poner en manos del minoritario el derecho a impedir la realización de la operación (property rule).

Por el contrario, centrar el análisis en el conflicto distributivo entre mayoritario y minoritario es preferible y es coherente con el hecho de que, en general, y como explicamos hace tiempo, el socio mayoritario siempre puede provocar la disolución de la sociedad y, por tanto, la extinción del patrimonio separado que puede retener para sí si es el mejor postor (Alfaro Aguila Real, Jesus. Conflictos intrasocietarios, los justos motivos como causa legal no escrita de exclusion y separacion de un socio en la sociedad de responsabilidad limitada. Revista de Derecho Mercantil. 1996, , 222: 1079-1141). De forma que el mayoritario tiene siempre una “opción”. Pero esa opción es costosa de ejercitar y ese mayor coste es el que protege a los minoritarios y el legislador no obliga al mayoritario a utilizarla mas que en casos extremos como lo demuestra la adopción de las decisiones sobre modificaciones estructurales (fusión, escisión, transformación…) por mayoría.

Whincop concluye con un modelo para discutir la eficiencia de la regla de pasividad de los administradores en caso de una OPA hostil que les impide adoptar medidas defensivas. Una regla “dura” (permitiendo cualquier medida defensiva por los administradores o prohibiéndolas absolutamente) puede no ser preferible frente a una regla que limite lo que pueden hacer legítimamente los administradores de la sociedad cuyos accionistas reciben una oferta por sus acciones que no ha sido recomendada por los propios administradores. Si queremos – dice Whincop – que los administradores inviertan en capital humano específico a la empresa que gestionan (conocimientos y habilidades que pierden su valor si el administrador deja de gestionar esa compañía), permitirles adoptar medidas de defensa en determinados casos es eficiente. Si saben que no podrán defenderse en absoluto, carecerán de incentivos para invertir en capital humano específico.

Whincop, Michael J --- "Form, Function and Fiction: A Taxonomy of Corporate Law and the Evolution of Efficient Rules" [2001] UNSWLawJl 13; (2001) 24(1) University of New South Wales Law Journal 85