En Amazon, no (II)

Foto: Pilar Rodríguez Losantos

Se trata de las Conclusiones del AG Wahl en el asunto Coty Germany. Si no fuera por la desgraciada sentencia Fabre, (aquí, y aquí) el asunto sería relativamente fácil de resolver. La sentencia, de 6 de diciembre de 2017 la comentamos en esta entrada.

Un fabricante de productos de droguería de lujo (perfumes y demás) prohíbe a sus distribuidores selectivos (es decir, a sus distribuidores seleccionados por su “calidad” como distribuidores) revender sus productos en Amazon y demás plataformas de terceros. Una cláusula – casi – banal. Es de cajón que si el fabricante no vende sus productos a cualquiera para que los revenda, controla la calidad de éstos para asegurarse el valor de su marca a los ojos de los consumidores (no es lo mismo que un producto se encuentre en El Corte Inglés a que se encuentre en un Bazar de todo a 100) tiene interés en prohibir a sus distribuidores que usen a terceros tan poderosos como Amazon para revender sus productos. Es más, como hemos explicado en otro lugar, este tipo de limitaciones son procompetitivas porque impiden a dominantes como Amazon replicar las estrategias de cualquier fabricante y de cualquier distribuidor asegurando en mayor medida la existencia de mercados de distribución competitivos en la nueva era de venta online.

Pero el TJUE dijo en Fabre que el Sr. Fabre infringía el artículo 101.1 TFUE si prohibía a sus distribuidores vender online sus productos. Y dijo que la protección del valor de la marca no era justificación suficiente. Y que se le podía poner una multa porque tal prohibición equivalía a un cártel, esto es, a una infracción “por objeto”.

De manera que Wahl, el Abogado General que más ha contribuido a la modernización de la jurisprudencia europea en materia de competencia, se ve obligado a hacer malabarismos dialécticos para cohonestar Fabre con este caso y con otros pronunciamientos anteriores del TJUE. Las Conclusiones son demasiado largas y no tienen el enorme poder de convicción de otras del mismo Abogado General. Por una vez, el TJUE podría darnos una sorpresa agradable e ir más allá que el Abogado General declarando que el caso Fabre fue mal decidido y que revoca expresamente su afirmación según la cual los fabricantes que carezcan de posición de dominio en un mercado no pueden hacer lo que les venga en gana en relación con la distribución de sus productos. Los acuerdos verticales, como hemos explicado muchas veces, no están incluidos en el ámbito de aplicación del art. 101.1 TFUE porque no son acuerdos entre competidores y, por lo tanto, son inhábiles para restringir o falsear la competencia. Pero, Consten/Grundig sigue viva (el propio AG cita esta sentencia en sus Conclusiones). Whal trata de que el TJUE “le siga” y le dora la píldora.

La doctrina Fabre infringe la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea

De todo lo que dice el AG lo único que no podemos aceptar es que, para que un acuerdo vertical que limita lo que puede hacer el distribuidor sea compatible con el art. 101.1 TFUE se exija que la restricción de la libertad del distribuidor – que no de la competencia – sea la mínima necesaria para lograr el objetivo del fabricante de proteger el valor de sus marcas. Ese no es el criterio. El criterio es que, en principio, y si no tiene posición de dominio, el fabricante puede acordar lo que quiera con sus distribuidores y la carga de argumentar que ese acuerdo restringe la competencia lo tienen las autoridades de competencia que pretendan limitar la libertad contractual y de empresa. La libertad de los fabricantes para organizar la distribución de sus productos como les venga en gana forma parte de la libertad de empresa consagrada en el art. 16 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión. El TJUE está limitando sin justificación la libertad de empresa de Fabre y de todos los fabricantes de productos de marca para distribuir sus productos como les parezca. Y, dado que no tienen normalmente posición de dominio, restringir esta libertad aduciendo la necesidad de proteger la competencia resulta un objetivo imposible de argumentar si aplicáramos al TJUE los criterios de ponderación que se aplican generalizadamente para considerar válidas las limitaciones públicas de los derechos fundamentales de los particulares (adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). En efecto, prohibir estas cláusulas no es una medida adecuada para lograr mantener la competencia efectiva en los mercados de productos de marca. Y si no es adecuada – no puede lograr el objetivo – ni siquiera es necesario analizar la necesidad y la proporcionalidad.

Los hechos

Coty Germany es uno de los principales proveedores de productos cosméticos de lujo en Alemania. Comercializa determinadas marcas de este sector mediante una red de distribución selectiva, en virtud de un contrato de distribución que utilizan de manera uniforme en toda Europea tanto dicha sociedad como las sociedades vinculadas a ella. Este contrato se complementa con distintos contratos especiales, destinados a organizar dicha red.

Parfümerie Akzente distribuye como minorista autorizado los productos de Coty Germany desde hace muchos años, tanto en sus puntos de venta físicos como en Internet. Una parte de las ventas por Internet las realiza mediante su propia tienda en línea, y otras, por medio de la plataforma «amazon.de».

La teoría

Wahl reproduce unas cuantas obviedades (no porque no deba decirlas porque el TJUE parece haberlas olvidado)

“…la competencia basada en los precios (no es el) único modelo posible”.

Es obvio que las empresas compiten no solo en precio sino en todas las cualidades de su producto que los consumidores valoren (presentación, disponibilidad, surtido, calidad…). La competencia exclusivamente en precios es propia de los mercados con estructura atomizada, no de los mercados en los que los fabricantes usan marcas y, por tanto, son mercados que los economistas conocen como de “competencia monopolística”.

Los sistemas de distribución selectiva deben apreciarse partiendo de esta premisa… se definen como sistemas de distribución por los cuales, por una parte, el proveedor (frecuentemente denominado «cabecera de red») se compromete a vender los bienes o servicios contractuales sólo a distribuidores seleccionados sobre la base de criterios específicos y, por otra parte, estos distribuidores se comprometen a no vender tales bienes o servicios a agentes no autorizados en el territorio en el que el proveedor haya decidido aplicar este sistema.

La distribución selectiva está regulada por el Derecho de la Competencia europeo – indebidamente a nuestro juicio – desde el pasado siglo. Está recogida en el Reglamento de acuerdos verticales y a ella se refieren las Directrices de la Comisión sobre acuerdos verticales. El Abogado General avanza dos argumentos razonables: uno, que estos acuerdos verticales no solo no son anticompetitivos sino que favorecen la competencia intermarca y, dos, que siempre se han considerado legítimos cuando fueran “imprescindibles” para proteger el valor de las marcas de los fabricantes. El AG tiene de su lado la mucho más sensata sentencia en el caso Metro SB/Grossmärkte GmbH donde el TJUE recogió lo que pensaban los economistas sobre los acuerdos verticales en mucha mayor medida.

Los acuerdos verticales son procompetitivos

el Tribunal de Justicia ha reconocido implícita pero necesariamente que cabe admitir una reducción de la competencia intramarca (intra-brand competition) cuando sea indispensable para el fomento de la competencia intermarcas (inter-brand competition) (Al contrario)…. estos sistemas (de distribución que limitan la competencia entre los distribuidores) implican, en general, numerosos beneficios desde el punto de vista de la competencia... Los sistemas de distribución selectiva son, en particular para los productos que presentan cualidades singulares, un vector de penetración de los mercados. En efecto, las marcas, y en particular las marcas de lujo, obtienen su valor añadido de la percepción estable que los consumidores tienen de su elevada calidad y de la exclusividad de su presentación y comercialización. Ahora bien, esta estabilidad no puede garantizarse cuando no es la misma empresa la que se encarga de la distribución de los productos. La razón de ser de los sistemas de distribución selectiva es que permiten ampliar la distribución de determinados productos, en particular a zonas geográficamente distantes de su lugar de fabricación, manteniendo al mismo tiempo esta estabilidad a través de una selección de las empresas autorizadas para distribuir los productos objeto del contrato.

Grundig/Consten y Fabre deben ser overruled expresamente

Aunque no lo menciona en este apartado de sus Conclusiones, lo que dice Wahl respecto a la racionalidad y eficiencia de las restricciones verticales contradice derechamente la doctrina del TJUE consagrada en Grundig/Consten. Wahl dice lo mismo que 50 años antes había dicho el AG Roemer en el asunto Maschinenbau Ulm/Technique Minière solo que más tímidamente.

Roemer dijo que

no hay que dejar de tener en cuenta la competencia de los productos similares (contrariamente a lo que cree la Comisión), no solamente en cuanto a los artículos de serie, sino también en cuanto a los aparatos altamente técnicos que se venden bajo una marca determinada y que, en cierta medida, pueden preferir los usuarios. Ello equivale a decir que una visión realista del mercado puede perfectamente poner de manifiesto que, también en este campo, los productos de diferentes productores dan lugar a una intensa competencia, lo que provoca que la exclusión de la competencia entre los productos de un único productor deba considerarse irrelevante. A este respecto, los datos aportados por la sociedad Maschinenbau Ulm sobre el número e importancia de los productores presentes en el mercado francés y sobre el porcentaje que en él representan los resultados que ella misma ha intentado obtener, pueden proporcionar una valiosa información en el presente asunto. Si tal examen pone de manifiesto… que, en su conjunto y a pesar de la existencia de convenios cuyo objeto o efecto sea perjudicar la competencia, las condiciones en las que se desarrolla sólo se ven afectadas de manera poco sensible, los contratos de exclusiva, que en principio deben caer en el ámbito del apartado 1 del artículo 85, no deberán sufrir los efectos de esta disposición.

Y Wahl:

… la distribución selectiva puede entrañar que todas las empresas que formen parte de ella estén sujetas a condiciones competitivas similares de la red de distribución selectiva y, por tanto, a una posible disminución tanto del número de distribuidores de los productos objeto del contrato como de la competencia intramarca, en particular, en términos de precios. Ahora bien, paradójicamente, cuanto más severos son los criterios de selección que impone el proveedor, más se expone éste, debido a la reducción de la distribución de los productos que se deriva de este hecho, a una pérdida de mercado y de clientela. A menos que disponga de un «poder de mercado» significativo, el proveedor, cabecera de red, tendrá en principio que «autorregular» su comportamiento para ajustarse a las reglas de competencia. 

En resumen, aunque al cabo de un examen tanto superficial como formalista ha podido parecer que determinadas obligaciones contractuales impuestas a los minoristas en el marco de los sistemas de distribución selectiva, que restringen la libertad comercial de los distribuidores afectados, son fácilmente asimilables a posibles restricciones de la competencia, tanto en la jurisprudencia establecida desde la sentencia Metro SB-Großmärkte/Comisión  como en la normativa aplicable en materia de exención por categorías se ha impuesto la idea de que un sistema de distribución selectiva que se basa en criterios cualitativos puede, bajo determinadas condiciones, generar efectos favorables a la competencia y, de este modo, no estar incluido en la prohibición de las prácticas colusorias establecida en el artículo 101 TFUE, apartado 1.

El Derecho de la Competencia no trata de asegurar el equilibrio económico de los contratos

En estas circunstancias, es preciso subrayar que el artículo 101 TFUE no pretende regular ni prohibir determinadas obligaciones contractuales libremente consentidas, como las que se derivan del contrato que vincula a un distribuidor con su proveedor, sino que concierne, en esencia, a los efectos económicos de los comportamientos controvertidos desde el punto de vista de la competencia. Por otro lado, el hecho de que un acuerdo de distribución selectiva pueda generar un desequilibrio contractual entre las partes, en particular, en perjuicio del distribuidor autorizado, no constituye una circunstancia pertinente que haya de ser tenida en cuenta en el marco del examen de los efectos restrictivos de la competencia de tal acuerdo

Los acuerdos de distribución selectiva no entran dentro del ámbito de aplicación de la prohibición del art. 101.1 TFUE

como ha recordado el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia más reciente, a la organización de un sistema de distribución selectiva no se aplica la prohibición del artículo 101 TFUE, apartado 1, si la elección de los revendedores se hace en función de criterios objetivos de carácter cualitativo, establecidos de modo uniforme respecto a todos los revendedores potenciales y aplicados de forma no discriminatoria, si las propiedades del producto de que se trata requieren, para preservar su calidad y asegurar su uso apropiado, un sistema de distribución de ese tipo y, por último, si los criterios exigidos no exceden de lo que es necesario… ya sea desde la perspectiva del apartado 1 o del apartado 3 del artículo 101 TFUE, el análisis de la medida controvertida se basa en un examen del grado de nocividad supuesto o constatado de la misma. Así pues, una restricción de las ventas pasivas de los distribuidores no solo puede ser considerada una restricción por «objeto», en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, sino también una restricción especialmente grave que no puede beneficiarse de una exención por categorías. No es menos cierto que, a efectos de la aplicación de esta última disposición, la calificación de una restricción «por objeto» debe distinguirse de la existencia de una restricción «especialmente grave» a efectos de la aplicabilidad de una eventual exención en virtud del Reglamento n.º 330/2010.

La doctrina Fabre no es aplicable al caso

En contra de la interpretación propugnada por algunas de las partes que han presentado observaciones, esta conclusión no queda desvirtuada por la sentencia de 13 de octubre de 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C‑439/09, EU:C:2011:649), en particular por su apartado 46, según el cual «el objetivo de proteger la imagen de prestigio no puede constituir un objetivo legítimo para restringir la competencia y, de ese modo, no puede justificar que una cláusula contractual que persiga dicho objetivo quede fuera del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1». 

… (la sentencia de 13 de octubre de 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C‑439/09, EU:C:2011:649… versaba sobre la obligación impuesta por un fabricante de… a sus distribuidores seleccionados de contar, en sus puntos de venta respectivos, con la presencia física y permanente de al menos un licenciado en farmacia. Esta exigencia excluía, de facto…  que los productos en cuestión pudieran ser vendidos por los distribuidores autorizados por Internet. 

… En el presente asunto, es preciso señalar que, lejos de establecer una prohibición absoluta de las ventas en línea, Coty Germany solo exige a sus distribuidores autorizados que no comercialicen los productos objeto del contrato a través de plataformas de terceros, en la medida en que, según la cabecera de red, éstas no están obligadas a respetar las exigencias cualitativas que impone a sus distribuidores autorizados. 

(Fabre debe interpretarse en el sentido de que)… el mero hecho de que la inclusión de la cláusula en cuestión obedeciera a la necesidad de preservar la imagen de prestigio de los productos controvertidos no constituye un objetivo legítimo para restringir la competencia (es decir)… el Tribunal de Justicia no reconsideró, en particular, el principio según el cual la cabecera de una red de distribución selectiva conservaba, en principio, libertad para organizar esta red ni, en consecuencia, la apreciación según la cual las condiciones impuestas a los distribuidores autorizados debían considerarse conformes al artículo 101 TFUE, apartado 1, cuando reunieran los requisitos enunciados por el Tribunal de Justicia…. no cabe interpretar… Fabre … en el sentido de que constituye un cambio de orientación respecto de la jurisprudencia anterior,

En este punto, Wahl añade un argumento de interés:

la coordinación del Derecho de la Competencia con el Derecho de la Propiedad Industrial, en concreto, del Derecho de marcas.

Cita la sentencia de 23 de abril de 2009, Copad (C‑59/08, EU:C:2009:260) donde el TJUE dijo, interpretando el art. 8.2 de la Directiva de Marcas

no se puede excluir que la venta de productos de prestigio por el licenciatario a terceros que no forman parte de la red de distribución selectiva afecte a la propia calidad de estos productos, de manera que, en semejante supuesto, una cláusula contractual que prohíba dicha venta deba considerarse comprendida en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva.

Y concluye, pues, que debemos olvidarnos de Fabre y resolver el asunto como si ésta no se hubiera dictado.

Con arreglo al modelo de análisis que resulta de la jurisprudencia establecida por la sentencia Metro SB-Großmärkte/Comisión, que no ha sido cuestionado en absoluto por la sentencia Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, procede examinar… si la prohibición impuesta a los distribuidores autorizados de recurrir a plataformas de terceros externamente reconocibles es legítima a la luz de los objetivos de carácter cualitativo perseguidos y, en su caso, si es proporcionada…

Lo que contesta afirmativamente con un silogismo:

el fabricante puede prohibir a sus distribuidores que recurran a terceros no incluidos en la red de distribución exclusiva y puede hacerlo porque si no pudiera ¿qué sentido tendría un sistema de distribución exclusiva que se basa, precisamente, en seleccionar por sus características a los distribuidores?

Serían los propios distribuidores, no el fabricante, los que “seleccionarían” a otros distribuidores sin que el fabricante pudiera mantener la “integridad” del sistema de distribución elegido y diseñado por él.

Esta prohibición puede ser idónea para preservar las garantías de calidad, de seguridad y de identificación del origen de los productos al obligar a los minoristas a proporcionar prestaciones de servicios de un cierto nivel con ocasión de la venta de los productos objeto del contrato. Asimismo, esta prohibición permite mantener la protección y el posicionamiento de las marcas frente a los fenómenos de falsificación y de parasitismo, que pueden generar efectos restrictivos de la competencia.

En efecto, a través de la etiqueta “distribuidor autorizado”, el fabricante puede hacer llegar a los consumidores la garantía de que el producto que adquieren no es una falsificación y pueden evitar que los revendedores de “cualquier-clase-de-producto-de-esa-clase” se aprovechen – parasiten – los esfuerzos de inversión que realizan los distribuidores autorizados o exclusivos. Recuérdese el caso de El Corte Inglés y los muy superiores costes que sufre para vender, por ejemplo, frigoríficos en comparación con el que tiene una nave industrial en medio del campo manchego. Es obvio que si El Corte Inglés no puede contar con que los frigoríficos de una marca no estarán disponible en naves industriales, no invertirá en surtido, formación de los empleados, prestación de servicios pre y postventa a los consumidores etc. Porque tendría que trasladar esos mayores costes al precio de reventa y el de la nave manchega se quedaría con toda la clientela ofreciendo el mismo producto a un precio más bajo.

Prohibir a los distribuidores que usen a los que tienen naves industriales en La Mancha para revender los productos es equivalente a prohibir a los distribuidores que utilicen a Amazon para dicha reventa

… al recurrir a plataformas de terceros en el marco de la distribución de los productos, los distribuidores autorizados ―y, lo que es más importante, la cabecera de red― dejan de tener, en particular, el control de la presentación y de la imagen de los productos, sobre todo porque con frecuencia estas plataformas hacen que sus logos sean claramente visibles en todas las fases de compra de los productos objeto del contrato. 

… La prohibición absoluta impuesta a los miembros de un sistema de distribución selectiva de recurrir a terceras empresas externamente reconocibles para sus ventas a través de Internet constituye así una restricción bastante similar a la que, según el Tribunal de Justicia, está justificada y es necesaria para garantizar el funcionamiento de un sistema de distribución selectiva basado únicamente en el comercio físico, y, en consecuencia, es legítima a la luz del Derecho de la competencia, de acuerdo con la jurisprudencia.  

no sólo garantiza que estos productos se vendan en un entorno que satisfaga las exigencias cualitativas impuestas por la cabecera de red de distribución, sino que también permite protegerse de los fenómenos de parasitismo al evitar que otras empresas se beneficien de las inversiones y los esfuerzos realizados por el proveedor y por otros distribuidores autorizados para mejorar la calidad y la imagen de los productos en cuestión… 

… el proveedor, cabecera de red, puede imponer determinadas obligaciones a sus distribuidores autorizados en virtud de la relación contractual que les vincula y, de esta forma, ejercer un cierto control sobre los canales de distribución de sus productos, no está en posición de ejercer un control sobre la distribución de los productos efectuada a través de las plataformas de terceros. Desde esta perspectiva, puede considerarse que la obligación controvertida constituye un medio adecuado para lograr los objetivos perseguidos por Coty Germany.

¿Restricción por el objeto?

El TJUE calificó la prohibición de vender en internet del pobre Sr. Fabre como una restricción por objeto. Una barbaridad que ahora el AG trata de que no se extienda a la prohibición de revender en Amazon. Así que, apoyándose en Cartes Bancaires:

a diferencia de la cláusula contractual controvertida en el asunto que dio lugar a la sentencia de 13 de octubre de 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C‑439/09, EU:C:2011:649), considero que la prohibición controvertida en el presente asunto no puede calificarse en ningún caso de «restricción por objeto», en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, dado que este concepto ha de interpretarse de manera restrictiva. En efecto, no se discute que el concepto de restricción de la competencia «por el objeto» solo puede aplicarse a ciertos tipos de coordinación entre empresas que revelen un grado de nocividad para la competencia suficiente para que se pueda considerar innecesario el examen de sus efectos. (37)

Ni siquiera una restricción “especialmente grave” en los términos del Reglamento de Verticales

Como es sabido, el Reglamento de verticales considera restricción “especialmente grave” (que no es lo mismo, necesariamente, que restricción por objeto) la fijación del precio de reventa del distribuidor por parte del fabricante y la restricción de las ventas pasivas. Pues bien, dice el AG Wahl que prohibir a los distribuidores recurrir a Amazon no restringe el acceso a la clientela por parte de los distribuidores:

… a diferencia de la prohibición absoluta impuesta a los distribuidores autorizados de recurrir a Internet para la distribución de los productos objeto del contrato, la prohibición de recurrir a las plataformas de terceros no entraña ―al menos, en el estado actual de la evolución del comercio electrónico, que puede sufrir modificaciones en un plazo más o menos largo― un grado de nocividad similar para la competencia.

…  la cabecera de una red de distribución selectiva debe poder beneficiarse de un amplio margen de libertad a la hora de definir las modalidades de distribución de estos productos, que constituyen elementos de estimulación de la innovación y de la calidad de los servicios prestados a los clientes que pueden generar efectos favorables a la competencia. Tal como dispone el apartado 54 de las Directrices, en el marco del Reglamento de exención por categorías, es posible que el proveedor necesite, por tanto, niveles mínimos de calidad para el uso del sitio internet con objeto de revender sus bienes, del mismo modo que el proveedor puede necesitar mínimos de calidad para un establecimiento físico. 

la prohibición impuesta a los miembros de un sistema de distribución selectiva que operan en el comercio minorista de recurrir a terceras empresas externamente reconocibles en las ventas por Internet no constituye una restricción de la clientela del minorista en el sentido del artículo 4, letra b), del Reglamento n.º 330/2010 (y ) no constituye una restricción de las ventas pasivas a los usuarios finales en el sentido del artículo 4, letra c), del Reglamento n.º 330/2010.