La remuneración del consejero-delegado no tiene por qué figurar en los estatutos

Cabeza en canalón, Valencia, @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de junio de 2017.

La cuestión… es el alcance de las modificaciones introducidas en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en el régimen jurídico de retribución de los administradores y, en concreto, si la reserva estatutaria que proclama en términos generales el artículo 217 de la Ley se extiende o no a la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas.

… La necesidad de que el sistema de retribución de los administradores sociales conste en los estatutos también estaba contemplada en los artículos 130 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y en el artículo 66 de La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995. Esa exigencia legal, definida como “reserva estatutaria”, implica que los estatutos han de definir el régimen retributivo de los administradores, especificando todos los conceptos que lo integran, sin que puedan delegar esa competencia en la junta general o en otros órganos de la sociedad. Sólo la cuantía de la retribución, a falta de una previsión específica en los estatutos, puede determinarse por la junta general.

 

Ya durante la vigencia del texto reformado e, incluso, bajo el imperio del artículo 130 del TRLSA, se vino sosteniendo doctrinalmente que era posible concebir un régimen diferenciado para los consejeros delegados o, en general, para los consejeros con funciones ejecutivas, a los que no se aplicaría el principio de reserva estatutaria en materia de retribución. Habría que distinguir, según los partidarios de esa interpretación, entre los consejeros con funciones meramente deliberativas o de supervisión, de un lado, y los consejeros que asumen funciones ejecutivas o de gestión ordinaria de la sociedad, de otro. La retribución de los primeros vendría determinada por los estatutos, en tanto que para los consejeros ejecutivos su retribución no estaría sujeta a la exigencia de cobertura estatutaria, al menos en las funciones que exceden de las meramente deliberativas o de control. El mismo acuerdo de delegación debe determinar las condiciones retributivas, sin sujeción a lo previsto en los estatutos (artículo 141 de la LSA de 1989 y 249 del TRLSC). Sin embargo, en la medida que el artículo 217 de la Ley (artículo 130 de la LSA) aludía a la retribución de los administradores, sin distinguir en atención a las funciones desempeñadas, de forma mayoritaria se venía entendiendo que la retribución de los consejeros ejecutivos no podía quedar al margen de los estatutos (la llamada doctrina del vínculo).

… Para un sector relevante de la doctrina y, como veremos, para la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), la nueva regulación consagra un diferente régimen retributivo; uno para los administradores en su condición de tales, que estaría sujeto a los estatutos y al acuerdo de la junta del artículo 217.2º de la LSC; y otro para los consejeros ejecutivos, que queda al margen del sistema general del artículo 217 y que se regula en el artículo 249.3º. En definitiva, la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas no se sometería a las exigencias de los estatutos ni estaría condicionada a lo acordado por la junta general.

Para otro sector, por el contrario, la reserva estatutaria se mantiene para toda retribución y sea cual sea la forma en que se organice el órgano de administración. No existen dos regímenes diferenciados, dado que los consejeros ejecutivos también son administradores y están sujetos a las exigencias del artículo 217. Los administradores con funciones ejecutivas, en definitiva, no son distintos del resto de administradores. Por tanto, todos los conceptos retributivos del contrato que la sociedad suscriba con el consejero ejecutivo, con arreglo al artículo 249 de la LSC, debe tener amparo estatutario y el acuerdo de la junta.

La sentencia apelada opta por la segunda tesis y concluye que la cláusula objeto de calificación vulnera el principio de reserva estatutaria, que exige que tanto la existencia de la remuneración como el concreto sistema de retribución deben constar necesariamente en los estatutos sociales.

… Pues bien, aun cuando la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que la Reforma de 2014 desdobla el régimen retributivo; uno, de carácter general, aplicable a los administradores “en su condición de tales”, y otro específico para los consejeros ejecutivos, que se regula en el artículo 249 de la Ley. La reserva estatutaria del artículo 217 sólo es predicable a la retribución de los consejeros no ejecutivos. Sólo respecto de estos los estatutos han de establecer si el cargo es remunerado y determinar, en su caso, el sistema de remuneración (apartado primero). Y a la junta general le corresponde fijar el importe máximo de la remuneración del conjunto de los administradores, permaneciendo vigente en tanto no se apruebe su modificación (apartado tercero).

… Ciertamente, los consejeros ejecutivos tienen la condición de administradores y, por tanto, cabría sostener que su remuneración también se sujeta a las exigencias del artículo 217. Sin embargo, entendemos que el empleo de la locución “en su condición de tales” que se añade al término “administradores”, tanto en el apartado primero como en el apartado tercero del artículo 217, sólo se explica si se establece una distinción entre quienes ejercen funciones ejecutivas y los que son simples administradores, tal y como se venía apuntando antes de la Reforma. La expresión “en su condición de tales” no puede ser baladí o superflua, como sugiere el demandado, sino que se introduce en la Ley con el propósito de delimitar y restringir la reserva estatutaria en el sistema de remuneración de los administradores. El artículo 529 duedecies contempla precisamente esa distinción o categorías de consejeros para las sociedades cotizadas; … también parece referirse el artículo 1.3, apartado c), del Estatuto de los Trabajadores, para excluir del ámbito de la Ley “la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.”

El artículo 249.3º y 4º establece un régimen propio de remuneración del consejero ejecutivo, separado del régimen general del artículo 217, para el que no existe reserva estatutaria ni intervención de la junta en la determinación del importe máximo. Se regula por un contrato celebrado con la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, debiendo abstenerse el consejero afectado de la deliberación y de la participación en la votación. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro.

… Somos conscientes que el cambio legal puede comprometer la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo, sobre todo en las llamadas sociedades cerradas que pueden buscar la forma de administración mediante un órgano colegiado y consejero delegado con la finalidad de eludir los controles de la junta.

En cualquier caso y como hemos adelantado, la Dirección General de los Registros y del Notariado sigue el mismo criterio, que se fijó, inicialmente, en su resolución de 30 de julio de 2015 y que ha sido reiterado después en las resoluciones de 5 de noviembre de 2015, 10 de mayo de 2016 y 17 de junio de 2016…. Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se imponen las costas del recurso. Tampoco se imponen las de la primera instancia atendidas las dudas de derecho (artículo 394.1 LEC).

 

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