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Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de junio de 2017
La administración concursal designada en el concurso de la entidad "ALAZOR INVERSIONES, S.A." (en lo sucesivo, ALAZOR) incluyó en la lista de acreedores un crédito subordinado a favor de la entidad "BANKIA, S.A." por importe de 111.044.458,58 euros, derivado de la financiación concedida a la concursada para la consecución del proyecto de construcción, conservación y explotación de las autopistas de peaje R3-R5, siendo la entidad concesionaria la mercantil "ACCESOS DE MADRID CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.U." (en lo sucesivo, ACCESOS). La subordinación se fundamentó en la consideración de la acreedora como persona especialmente relacionada con la concursada de conformidad con los artículos 92.5 y 93.2 de la Ley Concursal .
Por otra parte, la administración concursal no incluyó un crédito por importe de 17.866.286,84 euros, comunicado por la acreedora con la clasificación de crédito con privilegio especial, derivado de la financiación concedida por "BANKIA, S.A." a ACCESOS y que estaba garantizado mediante pignoración de varios activos de la concursada. La entidad acreedora impugnó la lista de acreedores para que: a) se reconociera como crédito con privilegio especial el crédito por importe de 111.044.458,58 euros incluido en la lista de acreedores con la clasificación de subordinado, al no concurrir en la acreedora la condición de persona especialmente relacionada con el concursado y, subsidiariamente, que se clasificara como crédito con privilegio especial la cantidad de 28.128.284,48 euros, suma que corresponde a la parte del crédito adquirida por la acreedora a otros acreedores con posterioridad al otorgamiento del crédito; y b) se incluyera en la lista de acreedores el crédito por importe de 17.866.286,84 euros correspondiente a la financiación otorgada a ACCESOS garantiza con prenda sobre activos de la concursada, en atención a su condición de fiadora real de una obligación ya exigible.
La sentencia recaída en primera instancia desestima íntegramente la demanda remitiéndose a lo resuelto en otros incidentes promovidos tanto en el concurso de ACCESOS como de ALAZOR. La sentencia añade respecto de la pretensión de modificación de la clasificación de del crédito por importe de 111.044.458,58 euros que: "la acreedora demandante era la matriz del grupo de sociedades titular del 20% de la concursada ALAZOR, ostentando el control directo e indirecto sobre la sociedad titular de dicha participación social, lo que exige subordinar el crédito comunicado y mantener la clasificación dada al mismo por la administración concursal.". La sentencia no precisa con base en cuál de los apartados del artículo 93.2 de la Ley Concursal considera que debe mantenerse la clasificación del crédito como subordinado dado que por un lado, transcribe los tres apartados del citado precepto, luego alude a una sentencia que se refiere a la subordinación por grupo de sociedades ( artículo 93.2.3º de la Ley Concursal ) y, a continuación, hace una expresa alusión al momento temporal del nacimiento del crédito con cita expresa del artículo 92.1.1º (parece que quiere decir, 93.2.1º).
Respecto a la pretensión subsidiaria de que se reconozca como crédito con privilegio especial la cantidad de 17.866.286,84 de euros, la sentencia señala que la acreedora ostentaba la condición de persona especialmente relacionada con la concursada tanto al tiempo del nacimiento del crédito como cuando con posterioridad adquirió esa parte del crédito de otros acreedores…
La sentencia mantiene y no ha sido desvirtuado que CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, actualmente "BANKIA, S.A.", ostentaba el 100% del capital de la entidad "CORPORACIÓN FINANCIERA CAJA MADRID, S.A." (99,99%, según la apelante, aunque no lo fundamenta, sin que además la diferencia tenga relevancia) que, a su vez era titular del 100% del capital social de la entidad "SOCIEDAD DE PROMOCIÓN Y PARTICIPACIÓN EMPRESARIAL CAJA MADRID, S.A." (99,98%, según la apelante, que no lo fundamenta, sin que la diferencia además tenga relevancia) y que ésta, al tiempo del nacimiento del crédito, mantenía una participación del 20% en la sociedad concursada.
… a la presentación del informe de la administración concursal (apartado 1 de la disposición transitoria primera). En la redacción del artículo 93.2.1º de la Ley Concursal aplicable al supuesto de autos no se contemplaba como supuesto de subordinación la participación indirecta de un acreedor en la sociedad concursada, supuesto de hecho que se incluye en la reforma operada por Real Decreto-ley 11/2014.
No cabe atribuir a la nueva norma un carácter interpretativo hasta el punto de que la propia exposición de motivos del Real Decreto-ley 11/2014 señala que se trata de una reforma del precepto con el objetivo declarado de "hacer un listado más amplio de personas especialmente vinculadas con el deudor".
Por lo demás, como ya se explicaba en la exposición de motivos de la avejentada Ley Concursal: "el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso y sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas" , añadiendo que las excepciones que la ley admite son positivas o negativas y, entre éstas, se incluye la subordinación de las personas especialmente relacionadas. En la medida en que se configura como excepción, no cabe hacer una interpretación extensiva de los supuestos de subordinación.
… Conforme a lo expuesto, no cabe sostener la condición de la acreedora como persona especialmente relacionada con la concursada en el artículo 93.2.1º de la Ley Concursal , en su redacción aplicable al supuesto de autos por razones temporales, con base en la participación indirecta que mantenía con la concursada al tiempo del nacimiento del crédito.
… para afirmar que la acreedora forma parte del mismo grupo que la concursada, citando la disposición adicional 6ª de la Ley Concursal , según la cual, a los efectos de la Ley Concursal se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio . Esta cuestión solo se va a examinar por si se considerara que pudiera tener anclaje en la sentencia apelada y en la medida que pudiera fundamentar la subordinación en esta causa a la vista de la cita que se efectúa de otra resolución que incide en la existencia de grupo de sociedades,
… Siendo socio minoritario de la concursada una sociedad del grupo de la acreedora, no se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias mencionadas en el artículo 42.1 del Código de Comercio para afirmar que la acreedora y la concursada formaban parte del mismo grupo de empresas.
… Los razonamientos expuestos determinan la revocación de la sentencia en el particular que mantuvo la calificación como subordinado del crédito por importe de 111.044.458,58 euros, que debe ser clasificado como crédito con privilegio especial en virtud de los derechos de prenda reseñados en el apartado 2.3 del hecho primero de la demanda, sin que, rechazada la subordinación, haya sido cuestionada la existencia del privilegio especial.
…La apelante también impugna el pronunciamiento de la sentencia que rechaza la inclusión de un crédito con privilegio especial por importe de 17.866.286,84 correspondiente a la financiación otorgada a ACCESOS garantiza con prenda sobre activos de la concursada, al entender que en su condición de garante de una deuda ajena resulta deudor y responsable de la deuda contraída por ACCESOS.
… Aquí se trata de garantías prendarias prestadas por ALAZOR en garantía de créditos concedidos a ACCESOS. En esa resolución, cuyos razonamientos seguimos a continuación, ya explicamos que no puede predicarse la condición de deudor del garante, respecto de los créditos en cuya garantía se constituyó la prenda…
Por último, en nuestra sentencia de 20 de enero de 2017 añadíamos que desde una perspectiva estrictamente concursal se generarían también graves problemas técnico-jurídicos en caso de que se reconociera en el concurso del garante no deudor el crédito de los acreedores del deudor garantizado. Así, el reconocimiento del crédito de esos acreedores comportaría la importación de su crédito al concurso del garante, por el total de dicho crédito, al haber reputado deudor a dicho garante. Pero ello no es conforme con la naturaleza intrínseca de la institución. El garante no deudor sólo sujeta a la responsabilidad por el impago algún concreto bien o derecho de su patrimonio. Si se debe ejecutar, el crédito de aquéllos quedará saldado exclusivamente en la suma resultante de la ejecución del bien o derecho gravado, circunstancia que normalmente no se conoce hasta el efectivo término de tal realización de los bienes o derechos. Si en su concurso se reconociesen a aquellos acreedores, lógicamente por la cuantía de sus créditos, se estaría sujetando todo el patrimonio del deudor concursado, la masa activa, al pago de aquellos créditos, dando plena operatividad al principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1.911 del Código Civil , lo que no es en absoluto predicable de tal institución, cuya responsabilidad se limita a lo que resulte en la realización de los exclusivos bienes o derechos gravados.
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