Operaciones vinculadas y grupos de sociedades

Foto: Manuel María de Miguel

Introducción

Cándido Paz-Ares dictó una conferencia con ese título en la Academia Matritense del Notariado en el curso 2019/2020. En los próximos meses saldrá publicado el volumen que las recogerá y, gracias a la feliz iniciativa de José Aristónico García, los volúmenes de los Anales están en libre acceso. En lo que sigue, hago un resumen del texto de Paz-Ares de próxima publicación (también se publicará en el libro Homenaje a José María de Eizaguirre). He de advertir que hay muchas frases que son transcripción literal de las que emplea Paz-Ares en su texto, es decir, que no hay ningún intento de apropiación. Con carácter general, me parece que – una vez más – Paz-Ares nos ha brindado una comprensión sistemáticamente coherente y sustantivamente afortunada del tratamiento legislativo de las operaciones intragrupo. Mis discrepancias son, pues, inexistentes. Paso a resumir el texto de Paz-Ares.

Operaciones vinculadas y transacciones intragrupo

Dice el catedrático de la Autónoma que el estudio de las operaciones vinculadas desde la perspectiva del Derecho de Grupos de sociedades permite contraponer los dos grandes modelos de regulación de las operaciones vinculadas que existen en el Derecho comparado: el modelo general, basado en la regla de propiedad, y el modelo especial, basado en la regla de responsabilidad (recuerden la famosísima distinción que debemos a Calabresi/Melamed). “Nuestra hipótesis es, grosso modo, que el primero resulta aplicable a la generalidad de los supuestos de operaciones vinculadas mientras que el segundo es el aplicable a las operaciones vinculadas que se realizan en el seno de un grupo de sociedades” (en adelante, transacciones intragrupo). Es decir, que según Paz-Ares, las transacciones intragrupo configuran un grupo de casos dentro de las operaciones entre partes vinculadas en el que está justificado sustituir la regla de la propiedad por la regla de la responsabilidad.

Operaciones vinculadas son operaciones realizadas por la sociedad con sujetos que tienen capacidad de influir sobre sus decisiones, básicamente, los accionistas significativos y los administradores (y asimilados tales como sus familiares próximos o entidades controladas por ellos v. art. 231 LSC). Lo que caracteriza a las operaciones vinculadas es, pues, la inherencia del conflicto de interés que resulta siempre que una parte de una transacción tiene influencia sobre la formación de la voluntad de la contraparte con el riesgo de que la utilice para avanzar el interés propio en lugar de promover – como debería – el ajeno. Es semejante a la autocontratación o a la doble representación: alguien decide estando a ambos lados de la mesa de negociación. Obviamente, cuando la matriz es titular del 100 % del capital de la filial – filiales íntegramente participadas – el conflicto de interés desaparece porque en rigor no hay dos partes, solo una desdoblada: las operaciones en grupos planos, las que medien entre ellas no son a estos efectos operaciones vinculadas. El conflicto de interés en los grupos piramidales (esto es, los grupos en los que la matriz ostenta una participación mayoritaria en las filiales, pero éstas no están íntegramente participadas por la matriz) lo es entre el interés de los accionistas de la matriz y el interés de los accionistas externos de la filial (los socios minoritarios de la filial, v., art. 529-vicies.2. a) LSC en la redacción dada por el Proyecto).

En los grupos de sociedades, hay una transacción intragrupo cuando se celebra una entre la matriz – o cualquier sociedad del grupo – y una filial. Por ejemplo, si la matriz compra un inmueble a la filial tendrá interés en pagarle el precio más bajo posible, lo que colisiona con el interés de la filial en recibir el más alto posible. Dado que la matriz influye en la voluntad de la filial, el “siniestro” para la filial (que reciba un precio inferior al que habría recibido si el comprador del inmueble fuera un tercero sin capacidad de influir sobre la voluntad de la filial) es incontrolable para la filial y la transacción se convierte en el instrumento de la matriz para “extraer” valor de la filial.

La influencia de la matriz en la formación de la voluntad de la filial se materializa a través de la adopción de acuerdos en los órganos de la filial donde la matriz tiene, por definición, una influencia decisiva directa (mayoría de los votos en la Junta, si ésta es la que decide sobre la transacción intragrupo ) o indirecta (poder para nombrar y destituir al administrador único o a la mayoría de los consejeros que forman el consejo de administración de la filial). Es indirecta cuando la matriz no puede adoptar directamente la decisión “por sus propios medios” en la filial pero dispone de una influencia decisiva sobre los llamados administradores dominicales de la filial cuyo incentivo natural es favorecer al dominus. El administrador dominical – el designado por la matriz – está contaminado por el conflicto de interés de su dominus (v., para las sociedades cotizadas art. 529 ter h LSC) porque el legislador califica de conflicto de interés tanto el que se tiene por cuenta propia como el que se tiene por cuenta ajena (v. art. 228 e in fine LSC). El futuro artículo 231.1 LSC elimina cualquier duda al respecto al calificar como personas vinculadas al administrador a «los socios representados por el administrador en el órgano de administración».

Regla de la abstención y regla de la inversión

¿Debe aplicarse a las transacciones intragrupo el modelo regulativo de la autocontratación y de la doble representación? Este consiste, como se sabe, en la prohibición de intervenir, en el deber de abstención. La regla es simple: la sociedad matriz o los administradores dominicales que la representan en la filial han de inhibirse de participar en la junta de la filial o en su órgano de administración respectivamente en relación a cualquier decisión que tenga por objeto la aprobación de operaciones vinculadas intragrupo (v. arts 228 c) y e) y 529 ter h LSC, 190.1 LSC interpretada por la STS 26-XII-2012, art. 9 quater. 4 III de la Directiva 2017/828). La decisión correspondería, en el consejo de la filial a los administradores no dominicales y en la junta a los accionistas externos. Sería, por tanto, la minoría y no la mayoría la llamada a decidir (regla de la mayoría de la minoría MdM). Dos reglas adicionales son relevantes: la de reserva de competencia que impide que las operaciones vinculadas puedan ser aprobadas por instancias inferiores de la organización (ej., por el consejero-delegado o directivos o apoderados de la sociedad) o que se trate de operaciones que, por hacerse en condiciones predeterminadas y en las que no puede influir la sociedad, no presentan conflicto de interés (arts. 229.1 a) y 529-ter.1 h) LSC).

No es nada claro que la regla de la abstención ofrezca una solución sensata para las transacciones intragrupo porque éstas se realizan con carácter recurrente o “estructural”, es decir, su realización forma parte de la dinámica ordinaria de la empresa policorporativa. Desde esta perspectiva, se comprende que si no se permitiera al grupo realizar transacciones intragrupo de forma recurrente bajo la dirección de la matriz, la eficiencia de esta forma de gobernanza empresarial se resentiría en comparación tanto con la empresa unicorporativa como con la empresa descentralizada que recurre al mercado porque se estaría trasladando, en la práctica la dirección de la empresa a los accionistas externos y a los administradores no dominicales de la filial que carecen de la información y de los incentivos para maximizar el valor de la empresa.

Interés del grupo y ventajas compensatorias

Pero la estrategia para desactivarla no puede ser la de apelar al reconocimiento legal del interés del grupo que prevalecería sobre el interés social de la filial y eliminaría, por tanto, el conflicto de interés en cada transacción singular para proyectarlo, con carácter general con la “política” general de la matriz respecto de las filiales. Bastaría, según la famosa tesis de las ventajas compensatorias, con que el balance conjunto de todas esas transacciones y decisiones de los administradores de la matriz sobre las filiales fuera “equitativo” para éstas. Se dice por estos autores que como la regla de la abstención se basa en una aproximación individual a cada decisión sobre cada transacción intragrupo, su aplicación queda descartada. Se añade que el instrumento a disposición de los administradores de la matriz para ejecutar la política del grupo serían las instrucciones a los administradores dominicales de la matriz en cada una de las filiales y dado que el administrador de la filial obraría en cumplimiento de instrucciones vinculantes, su conducta sería debida, no discrecional de forma que no habría lugar para el conflicto de intereses.

Pero como Paz-Ares ha explicado largo y tendido en otro lugar,

• no hay reconocimiento legal del interés del grupo;
• el control de las transacciones intragrupo debe hacerse individualmente y
• están prohibidas las instrucciones imperativas por parte del dominus a los administradores dominicales.

Por tanto, la tesis de las ventajas compensatorias salva la gobernanza contractual de los grupos al coste de sabotear la gobernanza corporativa cuya misión es proteger los intereses de los accionistas externos frente al riesgo de desviación de valor hacia la matriz. Este riesgo solo puede conjurarse analizando individualmente cada transacción y asegurando, en tal escrutinio que no resulta de cada una de ellas una extracción de valor de la filial hacia la matriz. Es decir, poniendo en vigor una protección de los intereses de los minoritarios equivalente a la que se desactiva al dejar de aplicar la regla de la abstención. Sin ese escrutinio, los socios externos de la filial quedan al pairo de la bondad del socio mayoritario, esto es, de la matriz. Los minoritarios no tendrían forma de obtener justicia frente a los abusos ya que los minoritarios tendrían sobre sí la carga de impugnar por contraria al interés social cada transacción intragrupo y la carga de probar la extracción de valor por parte de la matriz ya que, tratándose de decisiones “estratégicas o de negocio”, la matriz estaría protegida por la business judgment rule. Todo un regalo para los insiders que, de este modo ven ampliado injustificadamente su margen de inmunidad o impunidad.

La sustitución de la regla de la abstención por la regla de la inversión

Por eso Paz-Ares encuentra una solución mejor en la que pasa por transformar la regla de la propiedad en una regla de responsabilidad. Esto es, sustituir la regla de la abstención – que es una regla de propiedad porque requiere el consentimiento de la minoría para que pueda llevarse a cabo la transacción intragrupo MdM – por una regla de la inversión. Con ello se logra reprimir las transacciones intragrupo redistributivas permitiendo, sin embargo, las productivas.

La regla de la inversión permite a la matriz imponer la transacción a la filial (usando el voto de sus administradores dominicales o sus votos como socio mayoritario de la filial) pero estableciendo los términos de la transacción con carácter claudicante, esto es, adquiriendo carácter definitivo sólo si, ante la protesta de los minoritarios, la matriz consigue probar ante un juez la equidad o justicia intrínseca de la transacción para con la filial. Es el conocido como entire fairness test de la jurisprudencia norteamericana recogido en nuestro derecho por el art. 190.3 LSC.

La sustitución de la regla está justificada por la productividad de las transacciones intragrupo a la que se ha hecho referencia más arriba y la necesidad, por tal productividad, de reprimir los comportamientos oportunistas de la minoría.

La aplicación de la regla de la abstención y de la regla de la mayoría de la minoría (MdM) pone en manos de la minoría una herramienta poderosísima de chantaje (oportunismo) cuando ésta tiene todos los incentivos para usarla. En términos tradicionales, los costes (estratégicos) de efectuar estas transacciones intragrupo se elevan extraordinariamente porque la aplicación de la regla de propiedad permite a la minoría – cuyo consentimiento es necesario – extraer a la mayoría toda la ganancia de la transacción (hold-up). Además de los costes administrativos (convocar a los órganos y celebrar las reuniones) y de información (estudiar los materiales, adoptar posición, defenderla y votar). Estos costes son mayores o menores en función de la frecuencia de las transacciones y de la calidad esperada de las mismas.

Aplicación a las transacciones estructurales, a las ordinarias y a las extraordinarias: plasmación legislativa

Es fácil de argumentar que, en el caso de las transacciones estructurales (las de gran envergadura – más del 10 % de los activos sociales - o las que implican un conflicto de interés cuya aprobación está atribuida a la junta de socios – art. 160 f y art. 230.3 II LSC – ), los costes estratégicos son prohibitivos. Dada la envergadura de la operación o el deber de abstención del mayoritario, el minoritario tiene todos los incentivos para chantajear al mayoritario haciéndose comprar su voto favorable a la misma. Del lado de la matriz, sin embargo, estas operaciones son necesarias como mecanismo de renegociación o recontratación del grupo como empresa policorporativa para asegurar que se persigue la maximización del valor de ésta. Ante la tesitura de ser chantajeada por los minoritarios, la matriz se abstendrá de llevar a cabo estas transacciones productivas.

El régimen legal de las transacciones intragrupo estructurales se encuentra en el art. 190 LSC. Concretamente, en el art. 190.3 que consagra legalmente la regla de la inversión. El art. 190.1 e) – que obliga a la abstención cuando se trate de “dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230” – es sólo aplicable al socio-administrador (STS 2-II-2017) y el art. 9 quater.4 III de la Directiva 828/2017 aplicable a sociedades cotizadas no es un obstáculo insoslayable si el acuerdo de la junta viene “aprobado” por la mayoría de los consejeros independientes. Y si esta aprobación no ha existido, el tenor del art. 9 – quater 6 a) de la Directiva legitima la aplicación de nuestro art. 190.3 LSC.

En cuanto a las transacciones ordinarias (las que en sociedades de cierta envergadura lleva a cabo el consejero delegado y el equipo de dirección y no el consejo de administración en pleno v., arts. 249 bis b y 529 ter 1 a) y f LSC a contrario) el problema reside en que son el pan nuestro de cada día pero, en las filiales, si se trata de transacciones intragrupo, debería atribuirse la competencia para su aprobación al consejo porque el consejero-delegado estaría conflictuado – por cuenta ajena – ya que, normalmente, habrá sido designado por la matriz. Aquí, los costes de transacción relevantes son los administrativos y de información dada la frecuencia de estas transacciones. Simétricamente, el riesgo de que sean transacciones extractivas es reducido por lo que la “derogación” de la regla de la abstención es asumible y, en fin, la regla de la abstención no se ajusta a las transacciones que han de efectuarse de forma continua. Lo que conduce a reducir teleológicamente la norma que reserva al consejo la competencia sobre las operaciones vinculadas (art. 230.2 III LSC y 529-ter 1 h LSC) permitiendo que el consejero delegado acometa las transacciones intragrupo necesarias o convenientes para la gestión ordinaria de los negocios sin perjuicio de obligaciones de reporte al consejo de carácter periódico y de supervisión general de éste sobre dichas transacciones (art. 9-quater 5 de la Directiva).

En fin, en cuanto a las transacciones extraordinarias (las que articulan las competencias indelegables del consejo porque concretan la gestión estratégica de la empresa, esto es, las operaciones que, por su cuantía significativa o su naturaleza cualitativa tengan un impacto relevante en la estrategia general de la empresa), los costes relevantes son los costes estratégicos, como en las estructurales y los que pueden tener incentivos para chantajear son los administradores designados por la minoría. La regla de la inversión supone aplicar analógicamente el art. 190.3 LSC al Consejo reduciendo teleológicamente – para el caso de las transacciones intragrupo – los arts. 228 c), 230.2 y 529 ter 1 h LSC. “En estos casos – ha dicho Latorre con buen criterio – parecería coherente que, dado que los administradores sufren el conflicto de interés por cuenta del socio, la regla aplicable a esos conflictos fuera la que resuelve los conflictos que sufren los socios y no la que resuelve los conflictos que sufran los administradores”. Este argumento es especialmente aplicable al caso de los grupos. Sin perjuicio de que el consejo siempre podría deferir la decisión a la Junta en cuya votación el socio mayoritario podría participar con los límites del art. 190.3 LSC.

Cándido Paz-Ares, Operaciones vinculadas y grupos de sociedades, Anales de la Academia Matritense del Notariado, 2019/2020, en prensa, 2020