Cuando la DG no sabe lo que es un contrato y no sabe que las partes de un contrato son “señores” del contrato y, por tanto, pueden derogarlo a placer

“La experiencia habla… decisivamente a favor de entender que tal uso prolongadamente aplicado en el tiempo ha pasado a formar parte del contrato”

Karsten Schmidt

Es la Resolución de la Dirección General de la cosa y las otras cosas de 20 de marzo de 2020. Los que tuvieran esperanza en que las cosas cambiarían en el caserón de Parcent pueden abandonarla. Se siguen diciendo las mismas tonterías que en el pasado. No les cuento los hechos del caso porque son tan complicados que no seguirían leyendo la entrada. Están narrados en la Resolución. La cuestión es que, cuando se llevan a inscribir los acuerdos adoptados en una junta polémica, el registrador no los inscribe porque dice que la junta estuvo mal convocada. Digo yo que eso lo debería decidir un juez, no un funcionario del ministerio de Justicia.

La DG dice una sarta de lugares comunes erróneos en relación con los estatutos sociales. Recuérdese que no ha mucho dijo, correctamente, que los estatutos solo obligan a los socios y que no tienen eficacia erga omnes. Y digo yo que si los estatutos los aprueban los socios y solo les obligan a ellos es porque los estatutos son un pacto contractual y digo yo también que si son un pacto contractual, los socios – todos de común acuerdo – podrán modificarlos o “derogarlos singularmente”, esto es, decidir que no se apliquen en un punto concreto en una concreta ocasión.

Al parecer, las juntas de la sociedad no se convocaron nunca según lo que disponían los estatutos. Lógico. Eran tres socios y se convocaban recíprocamente y, normalmente, celebrarían juntas universales.

Pero, no sé por qué, el caso es que solicitada la convocatoria de una junta por el socio 3, los socios 1 y 2, presidente y secretario del consejo de administración (manda narices que una sociedad de tres socios tenga un consejo de administración, digo yo que ¿para qué quiere en tal caso la sociedad tener una junta de socios?) se dan por notificados y comunican ¡por burofax! a 3 la celebración de la junta en una notaría. Al llegar 3 a la notaría, se ecuentra con que, de los otros dos, sólo está 1 que se va de la notaría. Luego, no sé cómo, 3 adopta los acuerdos previstos en el orden del día y otros pocos más y lleva los acuerdos adoptados a inscribir al Registro.

La verdad es que la escritura presentada a inscripción era un cristo y el registrador se hartó de sacar defectos en la calificación. Pero el socio 3 insiste y recurre ante la DG. Y esta dice

Para resolver la cuestión central que se plantea en el presente recurso debe decidirse si es o no fundada la calificación negativa de la Registradora mercantil por la que considera que la forma de convocatoria de la Junta general que ha adoptado los acuerdos formalizados en la escritura calificada (convocatoria que, según se expresa en la certificación de tales acuerdos sociales, se realizó en determinada reunión del consejo de administración que consta en acta notarial que se cita) no se ajusta a lo establecido los Estatutos sociales (anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia). Añade la Registradora que en dicha certificación de acuerdos sociales se alude también a una ampliación del orden del día solicitada con base en el artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital, que, según se manifiesta, fue aceptada y confirmada mediante correo electrónico enviado por el Presidente, sistema de notificación no recogido en Estatutos y sin que se aporte justificación alguna de la publicación del referido complemento de la convocatoria.

Y, a partir de aquí, la DG coge carrerilla y suelta todos los lugares comunes imaginables sobre la convocatoria de la junta y los estatutos sociales:

… existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de Junta dicha forma habrá de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio … incluida por tanto la convocatoria judicial o registral.

Ni por un momento se le pasa por la cabeza a la DG que estamos ante cláusulas contractuales. Y tampoco que las normas sobre convocatoria son instrumentales, cuyo cumplimiento no puede ser un fin en sí mismo, de manera que si se ha logrado el fin para el que se disponen (que los socios sepan que han sido llamados a una reunión para discutir y votar sobre determinados asuntos) exigir el cumplimiento ¡como requisito de validez de los acuerdos! es concebir el derecho privado español como si fuera el de Corea del Norte o la Unión Soviética de los tiempos de Stalin.

Luego están las afirmaciones que mueven a la sonrisa y que uno deja pasar cuando las encuentra en un TFG

Con tales requisitos se pretende garantizar al socio una publicidad que le permita conocer, con la suficiente antelación, las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse y reflexionar detenidamente sobre el sentido del voto por emitir.

¿No debería el registro negar la inscripción de los acuerdos si los socios no le demuestran suficientemente a la Registradora que reflexionaron “detenidamente sobre el sentido del voto”? ¿No nota la DG la ridiculez de este tipo de afirmaciones en una resolución administrativa?

Lo siguiente es una afirmación grandilocuente y vacía de sentido en el marco de lo que se discute en la Resolución

Estas afirmaciones se apoyan en el hecho de que los Estatutos son la norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad durante toda su existencia, siendo su finalidad fundamental la de establecer las reglas necesarias para el funcionamiento corporativo de la sociedad. En este sentido se ha dicho que los Estatutos son la «carta magna» o régimen constitucional y de funcionamiento de la sociedad (vid. Resolución de 16 de febrero de 2013).

¡La repanocha! los estatutos son “la carta magna”, “la constitución” de la sociedad. Y los pobres profesores de Mercantil explicando que la sociedad es un contrato celebrado entre varias personas para lograr un fin común para cuya mejor consecución los socios forman un patrimonio y se dotan de unas reglas – los estatutos – sobre cómo adoptarán decisiones sobre ese patrimonio sin apercibirnos de que esas reglas – contractuales – producto de la autonomía privada son nada menos que la “carta magna” de la sociedad.

Lo más grave es que al hablar así de los estatutos sociales, al no darse cuenta que no son más que pactos contractuales entre los socios a los que se someten – al entrar en la sociedad – los nuevos socios, la DG olvida, por ejemplo, que los socios pueden desarrollar usos en el gobierno de la sociedad que les vincularán o, al menos, tendrán la protección de la doctrina de los actos propios. En el caso, al parecer, nunca jamás habían convocado la junta de Tembleque SA a través de un anuncio en el BOE y en los periódicos. Siempre se habían convocado mediante notificaciones personales. Si se repasa la jurisprudencia sobre las “juntas clandestinas” no puede sino estarse muy en desacuerdo con esta Resolución.

Luego hacen decir al Supremo lo que el supremo no dice. El Supremo nunca ha dicho que los estatutos sociales no sean cláusulas contractuales, producto de la autonomía privada y a los que se aplican, con algunas especialidades derivadas de su carácter organizativo, las reglas legales aplicadas a cualquier pacto contractual.

En el presente caso es indudable que no se acredita que tanto la convocatoria de la Junta general con el correspondiente orden del día como el complemento de dicha convocatoria se haya realizado con observancia de los requisitos estatutarios (anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia).

… La falta de acreditación de la convocatoria de la Junta general conforme a Estatutos a uno de los tres socios –que, además manifiesta su oposición a que se celebre la Junta con carácter de Junta universal– hace imposible la aplicación de esta doctrina por la evidente lesión de los derechos individuales del socio que aquella falta comporta. Cuestión distinta es que, atendiendo a las circunstancias, pudiera entenderse que existiera abuso de derecho en las actuaciones de alguno los interesados, pero se trata de una cuestión ajena al estrecho marco del procedimiento registral y su valoración corresponde a los tribunales en el procedimiento judicial correspondiente.

Digo yo, en fin, también, que si los 3 socios se enteraron de la celebración de la reunión y los 3 socios acudieron, aunque luego 1 abandonara la reunión, el incumplimiento de las reglas de convocatoria deviene irrelevante porque su función – como he dicho – avisar a los socios de que se va a celebrar la reunión en la que se van a discutir y aprobar determinados acuerdos – se habría cumplido, de manera que no debería poder alegarse su incumplimiento para provocar la nulidad de los acuerdos.

Se trata de una prueba más de que hay que reformar el art. 18.2 del Código de Comercio y reducir la calificación registral mercantil a la comprobación de que los documentos presentados son los que exige la ley y que los acuerdos que se pretende inscribir no son contrarios al orden público, esto es, nulos de pleno derecho.