El otro blog para cosas más serias

El otro blog para cosas más serias
El otro blog para cosas más serias

viernes, 3 de julio de 2020

Una resolución de la Dirección General casi revolucionaria

Foto: acuarela de Isabel Lucea

En la RDGRN de 27 de febrero de 2020 se examina la validez de un conjunto de cláusulas estatutarias que regulan el derecho de adquisición preferente de la sociedad y de los demás socios en caso de embargo de las participaciones de un socio e implantan un sistema de votación secreta. La Dirección General reprocha al registrador que no tenga en cuenta una resolución suya anterior en la que ya se pronunció sobre esas cuestiones y revoca la calificación. Lo que justifica el título de esta entrada es lo que dice la DG respecto de la pretendida “eficacia erga omnes” de los estatutos sociales. Esta “matraca” se ha venido repitiendo por la DGRN sin ninguna justificación. Los estatutos sociales no son oponibles erga omnes y su inscripción en el registro mercantil no altera este hecho. Pero, seguiré el orden de la Resolución.

De interés me ha parecido lo que dice sobre la cláusula estatutaria que prevé que, para el ejercicio del derecho de adquisición preferente por parte de la sociedad y de los demás socios, sea determinante el “valor razonable” de las participaciones calculado de acuerdo con la contabilidad social. Es decir, los estatutos hacen equivalente “valor razonable” y “valor contable” cuando es evidente que ambos no tienen por qué coincidir.

La DGRN dice que procede operar con flexibilidad en este aspecto y admite la validez de la cláusula estatutaria. Lo que no hace es ninguna reflexión acerca de si está justificado concluir de forma diferente respecto de las transmisiones voluntarias – el ejercicio del derecho de adquisición preferente por los demás socios o la sociedad cuando un socio pretende vender su participación a otro – y las forzosas – cuando un tercero o la administración embargan y pretenden ejecutar las participaciones para cobrarse un crédito del que es deudor el socio. En las transmisiones voluntarias, la DGRN ya había admitido la derogación del art. 123.6 RRM y la validez de las cláusulas de “valor contable”. Y en la RDGRN 23-V-2019 había admitido la validez de una modificación estatutaria adoptada por unanimidad en una SL para establecer un derecho de adquisición preferente en caso de que se inicie un embargo sobre las participaciones, siendo el precio el valor contable que resulte del último balance de las participaciones embargadas, aplicando el mismo criterio que en su resolución de 9 de mayo de 2019. En esta Resolución, la DG añade que, en realidad, no es que el art. 123.6 RRM esté derogado, es que hay que interpretarlo en el sentido de que sólo prohíbe la inscripción de las cláusulas estatutarias que no permitan al accionista obtener el valor razonable de sus acciones si, además, el efecto práctico de las cláusulas estatutarias es el de “hacer prácticamente intransmisible la acción”.

Así, una cláusula que por el sistema de fijación de dicho precio impida, prima facie, al accionista obtener el valor razonable de las acciones ha de reputarse nula conforme al artículo 63.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, artículo 123.2 de la Ley de Sociedades de Capital) en tanto en cuanto haga prácticamente intransmisible la acción. Éste es el sentido que, en consideración a su rango normativo, debe darse a la norma del artículo 123.6 del Reglamento del Registro Mercantil y, por ende, no pueden proscribir los pactos que, amparados en la autonomía de la voluntad de los socios, no contradigan el mencionado precepto legal» (Resolución de 1 de diciembre de 2003). … su acceso al Registro Mercantil tiene claro apoyo en la norma del artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil, introducida por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, siempre que no perturben la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable,

A continuación, asume un argumento reiteradamente aducido por la doctrina: los estatutos pueden conformar las acciones o participaciones atribuyendo a unas más derechos – privilegios – o menos derechos que a otras. De modo que el valor de las acciones o participaciones no puede determinarse en abstracto y queda sometido a la libertad de los socios para configurar como deseen sus relaciones.

… Por lo demás, admitidos los privilegios respecto de los derechos económicos de las participaciones sociales, en el reparto de las ganancias sociales y en la cuota de liquidación del socio (cfr. arts. 95, 275 y 392.1 de Ley de Sociedades de Capital), deben admitirse también cláusulas como la enjuiciada... Tales cláusulas no hacen más que delimitar el contenido económico del derecho del socio a percibir el valor de sus participaciones sociales en caso de transmisión voluntaria. Una cláusula como la entonces permitida no puede reputarse como prohibición indirecta de disponer, pues no impide «ex ante» y objetivamente obtener el valor razonable, o un valor que será más o menos próximo a aquél según las circunstancias y los resultados de la sociedad así como del hecho de que se hayan retenido o no las ganancias. Por ello, no puede afirmarse que dicha cláusula tenga objetivamente carácter expropiatorio o sea leonina para el socio transmitente. Y, aun cuando en el momento de realizar la transmisión el valor contable fuera inferior al valor razonable, tampoco puede afirmarse que comporte enriquecimiento injusto o sin causa en favor de los restantes socios o de la sociedad, en tanto que responde a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios.

Por lo demás, si el acuerdo sobre la referida disposición estatutaria ha sido adoptado por unanimidad de los socios en junta general universal, se cumple el requisito establecido en el citado artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción del «pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones «inter vivos» o «mortis causa»

Sin embargo, la jurisprudencia ha sostenido, para el caso de las acciones (o la regulación estatutaria divergente en el caso de participaciones) “el criterio del valor razonable como prevalente sobre el precio del remate o el valor de adjudicación” por aplicación de lo dispuesto en los artículos 124 y 125 LSC (STS 29-v-2012).

La DG no entra a examinar si está justificado un distinto tratamiento para los casos de derecho de adquisición preferente en caso de transmisión voluntaria y los de transmisión forzosa consecuencia de un embargo de las participaciones. La doctrina más autorizada (Antonio Perdices, Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones, Madrid 1997, pp 303-304 sostiene que

“del mismo modo que en el tanteo común, (debe existir)… la posibilidad de aplicar cláusulas de limitación del valor (como la que es objeto de la resolución que comento) incluso la misma prevista estatutariamente para el caso de la transmisión voluntaria. En efecto, si, por ejemplo, por vía de tanteo el socio ve limitado el incremento del activo de su patrimonio, no se ve por qué en sede de ejecución, debe ver reducido el pasivo de su patrimonio libremente y sin limitación alguna. Y del mismo modo, si en sede de liquidación, lo que le correspondería al socio fuese un valor menor al que correspondería de acuerdo con la cuota de liquidación, no se ve por qué en sede de ejecución debe corresponderle íntegramente ese valor. Si en los estatutos se fija el valor de esa participación con carácter general, el socio y sus acreedores están obligados a pasar por él sin que eso suponga fraude para nadie: los acreedores recibirán lo mismo que hubiera podido recibir el socio; ese es el valor real de la participación o acción. Si… no había razón para favorecer al socio que transmite una libre, ahora hay que decir que no hay razón para amparar más al socio que transmite forzosamente que al socio que lo hace voluntariamente. De otro modo, es de temer que aumenten fraudulentamente las transmisiones por esta última vía.

Lógicamente, lo anterior no implica que por esta vía se permita sustraer bienes al ataque de los acreedores. En cuanto al valor de la participación amortizada, son admisibles cláusulas estatutarias donde se fije de forma general o con referencia al grupo de casos de salida forzosa de la sociedad el valor de liquidación de la participación. Ese y no otro es el valor del bien con el que cuente y del que puede aprovecharse el socio que deja la sociedad cuando se liquida, cuando es expulsado, cuando se ejecuta su participación, etc. Y ese es precisamente el mismo valor con el que debió contar el acreedor en el momento de embargar. No serán en cambio admisibles, por fraudulentas, aquellas cláusulas que fijen un valor de forma específica para estos casos de ejecución en perjuicio del acreedor”.

Tampoco ve dificultades para la inscripción de una cláusula que establece la suspensión del derecho de voto en determinadas votaciones de las participaciones embargadas hasta que no se ejecute el derecho de adquisición preferente que

mientras las participaciones sociales afectadas por el embargo no sean transmitidas en la forma establecida en los mismos estatutos –anteriormente expuesta–, tales participaciones no conferirán a su titular el «ejercicio del voto en acuerdos que tengan por objeto decisiones que requieran de una mayoría reforzada según lo establecido en la Ley y en los presentes estatutos, detrayéndose su participación del cómputo de votos a los efectos de quorum y mayorías establecidas».

Es cierto que, como expresa el registrador en su calificación, la Ley de Sociedades de Capital no contempla expresamente esta limitación en el ejercicio del derecho de voto, a diferencia de otros supuestos que cita. Pero tal circunstancia no autoriza para concluir que con tales previsiones legales expresas se cercena el margen de autonomía de la voluntad de los socios para prevenir la suspensión del ejercicio del derecho de voto en otros supuestos en los que, según la valoración de todos aquellos al instrumentar por unanimidad la cláusula debatida, existe un interés en dicha suspensión.

Si se tiene en cuenta la flexibilidad del régimen jurídico de la sociedad de responsabilidad limitada, con admisión expresa de creación de privilegios respecto del derecho de voto (cfr. artículos 96 –«a contario sensu»– y 188.1 de la Ley de Sociedades de Capital, con posibilidad incluso de crear participaciones sin voto –artículo 98 y siguientes de la misma ley–), debe admitirse también que los socios configuren estatutariamente dicha prohibición de ejercicio del sufragio, más allá de los supuestos de conflicto de intereses expresamente contemplados en al artículo 190 de dicha Ley.

Y en este punto es en el que la DG dice que los estatutos sociales no son oponibles erga omnes por el hecho de su inscripción

Por lo demás, no cabe acoger argumentos –como pretende el registrador en su calificación– que limitan la autonomía de la voluntad basados en la idea de que los estatutos son normas que surtirán efecto «erga omnes», también respecto de futuros socios; este argumento, que puede ser válido en ciertos aspectos relativos a la sociedad anónima cotizada, no puede admitirse en la generalidad de las sociedades de capital, y, concretamente, en el presente caso en que se aprueban los estatutos por unanimidad y no es imaginable que los futuros adquirentes de las participaciones sociales no conozcan el régimen aplicable según los estatutos que gozan de la publicidad del Registro Mercantil.

Y, en cuanto a las cláusulas estatutarias que ordenan la deliberación en junta y prevén votaciones secretas

Por último, debe decidirse si debe o no inscribirse la cláusula estatutaria por la que, en relación con las juntas generales, se dispone que «el Presidente dirigirá el debate, dará la palabra por orden de petición y las votaciones se harán a mano alzada, salvo cuando la votación deba ser secreta por decisión del presidente o petición de la mayoría de los asistentes, excepto en los supuestos en que dicha votación secreta no sea legalmente posible». Considera el registrador… que la identificación del sentido del voto de cada uno de los socios en las juntas generales tiene una gran transcendencia jurídica en multitud de supuestos

por ejemplo, a efectos de legitimación para el ejercicio del derecho de separación o para impugnar un acuerdo. Pero la DG reitera que en el ámbito de las relaciones internas, debe prevalecer la autonomía privada:

La forma de votación no afecta a las relaciones con terceros –a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con las facultades de representación– sino al ámbito de relaciones internas entre los socios, por lo que, en vía de principios, se trata de una cuestión que se encuadra en el marco de la organización corporativa con libertad de regulación con base en la autonomía de la voluntad (cfr. artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), siempre con el presupuesto de respeto del principio de votación por mayoría.

En cuanto a las dificultades que puede plantear el carácter secreto de la votación, la DG actúa, de nuevo, respetuosamente con la autonomía privada. No es el papel de la Administración proteger a los particulares de los inconvenientes del ejercicio por éstos de sus derechos. Si quieren hacerse la vida más difícil, volenti non fit iniuria

… Ciertamente, la votación secreta puede presentar algunos inconvenientes… pero debe tenerse en cuenta que algunas de las dificultades referidas podrán quedar obviadas (por ejemplo, el socio que desee impugnar el acuerdo de que se trate podrá, después de la votación, optar por identificarse a tales efectos y solicitar que conste en el acta de la junta su oposición; pueden arbitrarse sistemas que hagan que el voto sea secreto respecto de los socios pero no para la mesa o el presidente de la junta; cabe prevenir sistemas basados en el uso de papeletas o sobres anónimos, códigos matemáticos, identificaciones alfanuméricas, contraseñas, distintos colores y diferentes urnas, etc.).

Y por último, las “cláusulas salvatorias” son válidas.

En cualquier caso, en la cláusula estatutaria debatida en este expediente se dejan expresamente a salvo «los supuestos en que dicha votación secreta no sea legalmente posible», por lo que los referidos inconvenientes de esta forma de votación quedan soslayados mediante esa salvedad y ésta es la razón fundamental que permite concluir en la admisibilidad de tal disposición.

No hay comentarios:

Archivo del blog