No sé cómo se habrá quedado el juez de Teruel. Pero me temo que no mucho mejor que estaba cuando decidió plantear la cuestión prejudicial. Las cuestiones prejudiciales las carga el diablo. No son gratis. Son oportunidades de contagiar al ordenamiento jurídico español de reglas de inferior calidad, en el mejor de los casos, y reglas que distorsionan el sistema jurídico nacional, en el peor de los casos. Si el juez de Teruel consideró que al demandante lo había engañado el banco al “ofrecerle” modificar la cláusula-suelo en 2014, – iura novit curia – debió anular la transacción considerando que el banco empleó dolo o indujo a error al consumidor. Pero este resultado no tiene nada que ver con la Directiva sobre cláusulas abusivas. Pero si le preguntas a tu barbero si necesitas un corte de pelo, no esperes que te diga que no.
La Sentencia del TJUE del 9 de julio de 2020 es una desgracia para la dogmática contractual. Porque prescinde de las categorías que han de ser aplicadas al caso. Como se recordará, el objeto de la misma es determinar si cae dentro del ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas un contrato de transacción entre un banco y un consumidor por el que las partes acuerdan sustituir una cláusula-suelo por otra renunciando recíprocamente a sus pretensiones en relación con la cláusula-suelo sustituida.
Como contrato de transacción (en la sentencia se habla, incorrectamente, de contrato de novación, expresión que no indica cuál es la causa de tal novación, como si hace su calificación como transacción en el sentido del art. 1809 ss CC), su validez requiere, por un lado, que las partes puedan transigir sobre su objeto y, por otro, que concurran los requisitos generales de los contratos (consentimiento, objeto y causa).
Pues bien, mientras que es obvio que la Directiva de cláusulas abusivas tiene que ver con lo primero – ¿puede transigir un consumidor sobre la validez de una cláusula abusiva? o, en los términos que utiliza el TJUE ¿puede renunciar el consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva? – pero la Directiva de cláusulas abusivas no se ocupa de lo segundo, esto es, no tiene nada que decir sobre si en un contrato (de transacción o de compraventa o de arrendamiento) concurren los requisitos esenciales para su validez, esto es, si se ha celebrado válidamente.
Por tanto, todas las referencias que hace el TJUE al “consentimiento informado” del consumidor son irrelevantes si referidas a la validez del contrato de transacción. El contrato de transacción no queda sometido a la Directiva en lo que se refiere a si se celebró válidamente. Si el consumidor cree que el banco le engañó (empleó dolo) al hacerle firmar la transacción por la que se eliminaba la cláusula-suelo pactada inicialmente a cambio de que el consumidor renunciara a pedir su nulidad ante los juzgados y se sustituyera por otra con un “suelo” más bajo, lo que tiene que hacer el consumidor es demandar al banco por haber empleado dolo y serán de aplicación las normas sobre vicios del consentimiento. En la valoración de si hubo dolo o no, el tribunal tendrá que examinar, efectivamente, si el consentimiento del consumidor a la transacción fue libre e informado, pero no porque lo diga la Directiva ni porque sea una exigencia de la transparencia a la que se refiere el art. 4.2 de la Directiva, sino porque así lo exige el art. 1261 y ss del Código Civil español.
Dicho lo cual, repasemos lo que va diciendo el TJUE. La sentencia, ya se lo anticipo, no puede ser más ambigua
1º El consumidor puede transigir (en la jerga del TJUE “renunciar a hacer valer sus derechos”) sobre los derechos que se han incorporado a su patrimonio. En concreto, – con una redacción casi incomprensible:
“renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula
Que se excluya ¿qué? La declaración de nulidad de pleno derecho de la cláusula abusiva.
un consumidor pued(e) renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula,
Ahora bien, – y aquí es donde el TJUE se extralimita – la transacción sólo es válida si “la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado”. Esta afirmación es, sin embargo, absurda en el sentido de ilógica. Porque si el predisponente no le ha ofrecido nada a cambio de tal renuncia ¿por qué un consumidor habría de renunciar? Se comprende así que es inadecuado hablar de renuncia. Hay que hablar de transacción y entender que es probable que haya existido dolo o error si el consumidor, simplemente, renuncia a ejercer sus derechos bajo la Directiva. Pero, de nuevo, es una cuestión de vicios del consentimiento que debe resolverse aplicando las normas correspondientes. No la Directiva ni, en concreto, su art. 4.2. Es inaceptable que el TJUE no distinga entre renuncia y novación y que confunda ésta con transacción. Con independencia de la nomenclatura utilizada por las partes del proceso.
2º. ¿Es una cláusula predispuesta o es una negociada individualmente aquella que recoge el contenido de la transacción? En el caso, el juez de Teruel pregunta al TJUE si la cláusula que el banco ofreció en sustitución de la cláusula-suelo que había sido anulada por el Tribunal Supremo (rectius, el TS sólo había dicho que no eran transparentes las que fueron objeto del pleito de 2013, no que las cláusulas-suelo fueran per se intransparentes ni, mucho menos, que su contenido causara un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes del contrato de préstamo y, por tanto, que la cláusula suelo debiera considerarse abusiva).
Reproduzco, primero lo que dice el TJUE, (aviso: es un análisis muy romo). Tras explicar qué se entiende por una cláusula no negociada individualmente (aquella sobre cuyo contenido no ha podido influir el consumidor), dice el TJUE
… La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13, sobre el contenido de esta nueva cláusula.
Esto es una obviedad. Pero recuérdenlo cuando examinemos si la nueva cláusula-suelo ha de ser considerada transparente o no. Porque, aunque sea una obviedad afirmar que la nueva puede ser tan predispuesta como la segunda, habrá de aceptarse que, respecto de la segunda, (y teniendo en cuenta, como ordena la Directiva, las circunstancias que rodearon la celebración del contrato) el consumidor no podrá decir que no se enteró de que su contrato tenía una cláusula-suelo. Es impepinable que, aunque la nueva cláusula no pueda considerarse una cláusula negociada individualmente, al menos, habrá de considerarse que, siendo legible y clara en su redacción, el consumidor – uno perspicaz y atento como quiere el TJUE – tuvo que comprender el alcance económico de la cláusula.
El TJUE dice, a continuación, que parece que en el caso, se trataba de una cláusula predispuesta (preparada con antelación para utilizarse en una pluralidad de contratos)
… la circunstancia de que la celebración del contrato de novación al que se refiere al litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula «suelo», iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, podría constituir un indicio de que XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula «suelo».
Esto es impropio de tan excelente Tribunal, dicho sea con el debido respeto. Lo único que puede deducirse de la primera parte de la frase es que se trataba de una cláusula predispuesta, no que se tratase de una cláusula en cuyo contenido no pudiera influir el consumidor. Es obvio que la negociación individual de la cláusula tenía que ir precedida de una propuesta completa que, lógicamente, redactaría el banco. Lo importante es saber si la “nueva” cláusula era idéntica en todos los casos o si se adaptaba al contenido de la cláusula precedentemente incluida en cada uno de los contratos (ej., el nivel del suelo no sería idéntico en todos los casos).
Sí que es un indicio de que no hubo negociación individual que el consumidor adoptara la decisión en el mismo acto en el que se le presentó la oferta de transacción por el banco
Lo mismo cabe decir respecto del hecho de que, según indica el juzgado remitente, la entidad bancaria no facilitara a XZ una copia del contrato y tampoco le permitió que se lo llevara consigo para que pudiera tener conocimiento del mismo.
Lo que dice, a continuación el TJUE es, simplemente, vulgar:
En cualquier caso, la circunstancia de que XZ introdujera antes de su firma en el contrato de novación la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula «suelo» no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma.
Un consumidor atento y perspicaz no escribe de su puño y letra que “comprende el mecanismo de la cláusula suelo” si no lo comprende. Es considerar idiotas a los consumidores. No “atentos y perspicaces”
De forma que concluye que la cláusula que sustituye a la cláusula abusiva puede ser, a su vez, objeto del control de la directiva y declarada, en su caso, abusiva.
La siguiente cuestión prejudicial se refiere a los requisitos que han de cumplirse para considerar transparente una cláusula-suelo en el sentido del art. 4.2 de la Directiva. El TJUE reitera su doctrina sobre la transparencia “material”. En relación con la cláusula-suelo específicamente, el TJUE dice que
en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración. Así pues, no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional.
Luego añade dos afirmaciones también impropias de tan excelente Tribunal en un sólo párrafo. Dice el TJUE
No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 56). En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo «suelo» que se le propone.
El primer error, dicho sea con el debido respeto, es el de afirmar que la evolución pasada de los tipos de interés puede informar acerca de la evolución futura. Un índice puede ser más volátil que otro en función de los criterios que se utilizan para determinarlo pero que la evolución de los tipos de interés no puede predecirse y no puede imponerse a nadie informar a la otra parte al respecto debería ser una obviedad. Y la segunda incorrección es que, en contratos de 30 años de duración, como son muchos de los préstamos hipotecarios, la evolución pasada ni siquiera indica si se podrá o no beneficiar de tipos inferior al tipo fijado como suelo. Al revés, tener mucha información sobre el pasado puede hacer más irracional la decisión del consumidor. El TJUE concluye que
debe situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.
Y no dice una palabra de la relevancia de que no estemos ante una cláusula-suelo que se introduce por primera vez en el contrato de préstamo sino ante una novación de la misma producto de una transacción. ¿Cómo no va a ser relevante este hecho a efectos de determinar si el banco ha incluido la cláusula de forma transparente en el contrato?
A continuación, el TJUE examina el núcleo de la cuestión y, correctamente, a mi juicio dice (tras unos párrafos muy discutibles por la falta de claridad respecto del supuesto de hecho al que se refiere) en el párrafo 68:
una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen.
Y aquí es donde el TJUE se extralimita – y mucho – en la fijación del ámbito de aplicación de la Directiva. Si el TJUE ha admitido que estamos ante la cláusula que regula el objeto principal del contrato – de transacción –, que el consumidor diera su consentimiento a la misma y que diera un consentimiento válido es un problema exclusivamente de derecho nacional, en concreto de aplicación de vicios del consentimiento
Pues bien, si bien corresponde al juzgado remitente examinar de qué información disponía Ibercaja Banco en la fecha en que se celebró el contrato de novación, es preciso señalar que, según la información que obra en poder del Tribunal de Justicia, ese contrato se celebró el 4 de marzo de 2014. Mediante su sentencia 241/2013 de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró, en el marco de un procedimiento iniciado por asociaciones de consumidores, que las cláusulas «suelo» estipuladas en los contratos de préstamo hipotecario no satisfacían, en principio, las exigencias de claridad y de transparencia y, por ese motivo, podían ser declaradas abusivas. En la misma sentencia, el Tribunal Supremo resolvió que la declaración de nulidad de tales cláusulas únicamente surtiría efectos para el futuro. Hubo que esperar a la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros (C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980), para que el Tribunal de Justicia declarara que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal.
Por consiguiente, por un lado, si bien es cierto que en el momento de la celebración del contrato de novación cabía suponer que la cláusula «suelo» inicial que vinculaba a XZ e Ibercaja Banco era abusiva, no es menos verdad que no se trata de un hecho que constara con certeza, ya que tal carácter abusivo no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial.
De nuevo, el TJUE no justifica por qué cabía suponer que la cláusula-suelo era abusiva en 2014. Precisamente lo que había dicho el TS es que no lo era. En 2014 la opinión dominante era que las cláusulas referidas al objeto principal del contrato no podían ser declaradas abusivas. Y el control de transparencia estaba en mantillas. Y el Supremo se preocupó mucho de aclarar que no es que considerara indebidamente perjudicial para el consumidor fijar un límite a la fluctuación del tipo de interés. Tan fue así que hay muchas sentencias que han considerado transparentes y, por ello, válidas las cláusulas-suelo. Por tanto, sin conocer las circunstancias que rodearon la celebración del contrato originalmente celebrado en cada caso es imposible afirmar que “cabía suponer que la cláusula suelo inicial… era abusiva”.
Añade finalmente el TJUE que
la situación jurídica en el momento de la celebración del contrato de novación no parecía permitir que Ibercaja Banco supiera que la existencia de una cláusula «suelo» abusiva justificaba la devolución íntegra de las cantidades indebidamente satisfechas en virtud de esa cláusula.
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