El otro blog para cosas más serias

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martes, 21 de julio de 2020

¿Hay control de transparencia de cláusulas predispuestas en el marco de una acción colectiva? Respuesta: no, o al menos, no mucho

Foto: JJBose

En alguna ocasión he dicho que corremos el riesgo de que todo el derecho privado de los contratos con consumidores quede absorbido por el agujero negro de la transparencia. El TJUE está contribuyendo peligrosamente a este siniestro al excavar un día sí y otro también en el art. 4.2 de la Directiva y convertir el requisito de que las cláusulas predispuestas que regulen el objeto principal del contrato sean legibles y transparentes en los cimientos de un pretendido derecho de los contratos con consumidores arrasando a su paso las normas nacionales que regulan los requisitos de validez de los contratos, singularmente, el consentimiento y, dentro de esta regulación con la de los vicios del consentimiento y sus consecuencias en punto a la nulidad o anulabilidad.

El TJUE ha de practicar un poco más de “autocontención” y recordar que el Derecho Privado sigue siendo competencia de los Estados; que su interpretación corresponde a los tribunales nacionales y que apenas hay algunas islas europeas en ese océano nacional. Hablar, por ejemplo, de que la validez de una cláusula predispuesta depende de que el consumidor haya dado su “consentimiento libre e informado” es una aberración.

Al extravasar así el ámbito de aplicación de la Directiva 13/93, el TJUE corre el riesgo de distorsionar no sólo los derechos nacionales sino el propio Derecho europeo. La sentencia que reseño a continuación así lo advierte al llamar la atención sobre el hecho de que el control de transparencia en los contratos sobre productos financieros, esto es, asegurarse de que los consumidores de tales productos financieros “comprenden el alcance” de lo que están contratando no está asignado al art. 4.2 de la Directiva de cláusulas abusivas aunque se hayan empleado cláusulas predispuestas en los contratos correspondientes para regular el objeto principal del contrato, sino a las normas del mercado de valores contenidas en las MiFid (Directivas sobre Mercados de Instrumentos Financieros) y a los llamados test de conveniencia e idoneidad. Las consecuencias de su incumplimiento, en tal caso, no son las de la nulidad de pleno derecho, de orden público, apreciable de oficio, imprescriptible etc, sino las más modestas normas sobre vicios del consentimiento. 

¿Cómo explica el TJUE que si el contrato es de swap las reglas aplicables sean las de las MiFid complementadas con el derecho nacional sobre vicios del consentimiento pero si el contrato es de compraventa – o de transacción - las reglas deban ser las “inventadas” por la jurisprudencia a partir de una norma absolutamente marginal en el contexto de la Directiva 13/93 como es el art. 4.2? Porque no puede olvidarse que el núcleo de la Directiva 13/93 es el control del contenido de las cláusulas predispuestas y la nulidad de las que regulan los derechos y obligaciones de las partes de manera desequilibrada. El control de los elementos esenciales del contrato es y debe permanecer como algo marginal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2020 va en la buena línea en este sentido. Desestima el recurso de casación de ASUFIN que había interpuesto una acción colectiva para que se declararan nulas las cláusulas de los contratos de swap de Bankinter. Ganó en primera instancia por goleada. La Audiencia de Madrid corrigió notablemente al Juez de lo Mercantil y el Supremo desestima el recurso de casación y le impone las costas a ASUFIN. ¿Por qué? Porque según el Supremo, no todo en el mundo va de cláusulas abusivas. La protección del consumidor frente a los abusos por parte de las empresas con las que contratan está asignada a muchas normas jurídicas, no solo a las que regulan el control del contenido de las cláusulas predispuestas. El Supremo se refiere al caso de la contratación financiera, donde el Supremo ha utilizado las normas sobre vicios del consentimiento interpretados a la luz de los requisitos de información al cliente que imponen las normas sobre negocios de inversión. Esa ha sido la “estrategia” del Supremo también en el caso de los “productos financieros complejos” y en el caso, incluso, de la suscripción de acciones en aumentos de capital en sociedades cotizadas (caso Bankia).

¿Qué es lo más interesante de lo que dice el Supremo? Que en el marco de una acción colectiva, solo se puede realizar un “control abstracto” de la transparencia de unas cláusulas predispuestas con muchas limitaciones. Ya le había reprochado yo, si no recuerdo mal, a la sentencia del Supremo de 2013 que declaró “intransparente” la cláusula-suelo que el control de transparencia exige tener en cuenta las circunstancias que rodean la celebración del contrato, de modo que difícilmente puede alcanzarse un juicio definitivo sobre la transparencia de una cláusula predispuesta en un control abstracto y teniendo a la vista, exclusivamente, el texto de la cláusula. El Supremo, en esta sentencia, contesta eficazmente el argumento y justifica su resolución de 2013

Es cierto que en la sentencia que se invoca en el recurso de casación, 241/2013, de 9 de mayo, y en alguna otra, como la 138/2015, de 24 de marzo, hemos mantenido que, respecto de las cláusulas suelo, no es incompatible el control abstracto propio de las acciones colectivas con la ponderación de circunstancias concretas relativas al grado de consciencia del consumidor sobre la carga jurídica y económica de dicha cláusula.

Pero, al igual que sucede con otras circunstancias específicas de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés, como, por ejemplo, que respecto de ellas la falta de transparencia conlleve la abusividad, lo que no sucede respecto de otro tipo de condiciones generales (sentencias 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; y 121/2020, de 24 de febrero), las conclusiones de tales sentencias 241/2013 y 138/2015 no son extrapolables a clausulados más complejos, como los que son objeto de este litigio, y como con todo acierto aprecia la Audiencia Provincial.

En efecto, hay circunstancias propias del marco contractual, como la forma habitual de negociación, la intervención de un fedatario público o la adaptación a normas administrativas bancarias de transparencia, que pueden ser tenidas en cuenta para decidir sobre la transparencia de una cláusula en un control abstracto; y eso es lo que sucede con las denominadas cláusulas suelo. Pero fuera de esos elementos externos, en un control abstracto es imposible tomar en consideración las circunstancias individuales y concretas que han concurrido en cada contrato.

Y añade que el control abstracto – el que se puede hacer en el marco de una acción colectiva – se adapta bien al control de incorporación y al control del contenido, pero no al control de transparencia

pues aquello que en un caso u otro determina la no inclusión o la abusividad es fácilmente predicable con carácter general de todos los contratos en los que se haya incluido esa cláusula.. pues lo que determina en cada caso su indebida incorporación o su abusividad es predicable con carácter general de todos los contratos en que se hayan incluido esas cláusulas. Es ciertamente difícil que en la contratación individual surjan circunstancias especiales que excluyan la vinculación del juicio generalizado realizado mediante una acción colectiva, fuera de la negociación individual que por sí misma provocaría la inaplicación del control de abusividad.

Pero no sucede lo mismo cuando la acción colectiva pretende que se realice un control de transparencia. La insistencia del TJUE en la necesidad de atender a las concretas circunstancias del caso, tanto objetivas como subjetivas de quien contrata, que puedan incidir en la comprensibilidad material de la cláusula, y, lo que es más importante, la trascendencia de la información precontractual, reducen considerablemente los supuestos en que pueda apreciarse la falta de transparencia en una acción colectiva

Y, muy importante, el mismo clausulado puede aplicarse a consumidores medios y a consumidores sofisticados por lo que el análisis de las circunstancias del caso es imprescindible para decir si el banco introdujo la cláusula de forma transparente en sentido material o no

Desde el momento en que esta información no es sólo documental y, además, aunque se atienda al parámetro del consumidor medio, puede influir un determinado perfil del cliente que, sin dejar de ser consumidor, aparece necesariamente como conocedor de esa realidad contractual, resulta muy difícil llegar a concluir que con carácter general una determinada entidad financiera comercializó con falta de transparencia un producto

A continuación explica que, en el caso de los swap, la protección del consumidor debe articularse comprobando que la empresa financiera ha cumplido con la “normativa del Mercado de Valores (MiFID) que nada tienen que ver con clausulados mucho más sencillos como los relativos a la limitación de la variabilidad del tipo de interés”.

De hecho, en la práctica de los tribunales suele ser más frecuente enjuiciar este tipo de contratos desde el punto de vista de la citada normativa MiFID y no desde la óptica de la protección de los consumidores… Lo que entronca plenamente con la propia naturaleza casuística de la contratación de productos financieros complejos, en la que influye la categorización del cliente, su experiencia previa, su nivel de conocimientos financieros y su disposición a la asunción de riesgos, hasta el punto de que antes de la contratación deben realizarse unos test -conveniencia e idoneidad- dirigidos a constatar tales circunstancias en cada caso individual.

y concluye con una observación interesante (remitiéndose a la sentencia de la Audiencia) sobre la relación entre transparencia y abusividad

la parte demandante confunde transparencia y abusividad, pues la falta de transparencia es la antesala del control de abusividad respecto de los elementos esenciales del contrato -precio y prestación- (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT). Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad (sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; y 121/2020, de 24 de febrero).

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