Diferencias entre el test de conveniencia y el test de idoneidad

Altae “vendió” un producto financiero a una señora. En la contratación del producto intervino, como mandatario de la señora, su hijo, quien tenía experiencia y conocimientos propios de un inversor experto. De hecho, fue el hijo el que solicitó al banco el tipo de producto. Se trataba de un "bono estructurado autocancelable semestral BBVA, SAN y TCAN", ya se sabe, en realidad, una inversión en acciones de estas tres entidades. Nada peligroso, salvo que el emisor y garante de ese bono era Lehman Brothers que quebró a las pocas semanas.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2015.

Dª Nicolasa interpuso una demanda contra "Altae, S.A." (en lo sucesivo, Altae), en la que ejercitaba una acción de anulación del contrato por el que adquirió un producto financiero denominado "bono estructurado autocancelable semestral BBVA, SAN y TCAN", por error vicio del consentimiento, para que se le reintegrara el millón de euros invertido, 300.000 euros de sus ahorros y 700.000 euros obtenidos mediante un préstamo en cuya garantía pignoró el bono, con base en los arts. 1261 , 1266 y 1300 del Código Civil . Y, subsidiariamente, una acción de indemnización por incumplimiento de las obligaciones de información que incumbían a Altae en cumplimiento del Real Decreto 217/2008 que desarrollaba el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , y se le indemnizara en el millón de euros invertidos, con base en los arts. 1101 y 1104 del Código Civil .

El Juzgado da la razón al banco, la Audiencia confirma y el Supremo confirma la sentencia de la Audiencia. Muy relevante es la intervención del hijo como mandatario de la madre: “siendo atribuible a su única responsabilidad la decisión de endeudarse en cuantía importantísima para suplir la ausencia de recursos propios con los que atender la inversión efectuada”.

Por medio de comunicaciones entre el Sr. Gustavo y Altae, vía correo electrónico, teléfono o mediante visitas personales a la oficina del banco, se perfiló el producto contratado. El Sr. Gustavo no solo era muy capaz de comprender las características básicas del producto adquirido por su madre sino que además participó de forma activa en la fase precontractual necesaria para su conformación exacta, como resulta de un correo electrónico de 21 de abril de 2008 que remitió el Sr. Gustavo a un empleado del banco al que adjuntó un archivo de un fondo estructurado comercializado por BNP muy parecido al finalmente contratado por su madre, a fin de que Altae conformara un producto idéntico o muy similar. De ahí resultaría que el Sr. Gustavo podía conocer que en el producto que demandaba a Altae resultaba necesaria la intervención de un banco de inversiones que actuara como soporte de la estructura, por medio de la emisión de un bono que sería objeto de contratación. El Juzgado no consideró verosímil que el Sr. Gustavo no conociera la identidad del banco emisor del bono estructurado cuando se suscribió el contrato de compra, sin que en ese momento ni con posterioridad hiciera objeción alguna, por lo que no aprecia que la intervención de Lehman Brothers como emisor y garante del bono hubiera influido en la voluntad negocial de la parte demandante.

El Supremo explica la diferencia entre el test de conveniencia y el de adecuación

Afirma la sentencia recurrida que el producto ofrecido no solo debe considerarse adecuado para el cliente, sino que Altae lo configuró siguiendo concretas y específicas instrucciones del cliente, de manera que el mismo respondía a la particular y concreta petición que se le hizo. El problema no surgió porque el producto estuviese mal diseñado o su mecánica implicase un riesgo mayor que el buscado por el cliente, sino porque la entidad emisora y garante del mismo, Lehman Brothers, quebró a los pocos meses.

En la "orden de suscripción irrevocable" que se firmó el 20 de mayo de 2008 no figuraba como emisor o garante Lehman Brothers, pero, añade la Audiencia, tal documento no constituía el contrato, el cual fue firmado el día 2 de junio siguiente y en él sí constaba Lehman Brothers como emisor y garante del producto que se contrataba. Si el hecho de que el garante era Lehman Brothers se hubiera apartado de lo acordado, la demandante podía haberse negado a firmar el contrato y exigir que quedase sin efecto la orden dada desde el momento en que tuvo conocimiento de este dato, cosa que no hizo, lo que la Audiencia interpreta como conformidad con que tal entidad fuera la emisora y garante del producto adquirido. 

Efectivamente, en el test de idoneidad a que fue sometida la demandante se observa que en la disyuntiva "gestión de carteras" o "asesoramiento", se marcó la casilla correspondiente a esta segunda opción. Pero la Audiencia también afirma de modo indubitado que el mandatario de la demandante, su hijo, intervino de una forma muy activa en la contratación del producto financiero, solicitando incluso que se le "copiara" un determinado producto financiero ofertado por otra entidad bancaria, puesto que el producto finalmente contratado no era uno de los comercializados con carácter general por Altae. 

Ello quiere decir que en la contratación de este producto la función de asesoramiento de Altae resulta poco relevante puesto que su función fue fundamentalmente encontrar en el mercado un producto que respondiera a las características del solicitado por el mandatario de la demandante. 

Cuando se contrató el producto financiero estaba en vigor la normativa MiFID, en concreto el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción dada por la Ley núm. 47/2007, de 19 diciembre, y el Real Decreto núm. 217/2008, de 15 de febrero (en lo sucesivo, RD 217/2008), que transpusieron la Directiva 2004/39/CE. Este es, por tanto, el régimen legal aplicable para resolver el recurso. 

El test de idoneidad previsto en el art. 79.bis.6 de la Ley del Mercado de Valores opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el contenido propio del test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. 

Respecto del primer aspecto, propio del test de conveniencia (conocimientos y experiencia), según el art. 73 del RD 217/2008 se trata de cerciorarse de que el cliente « tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ». De acuerdo con el art. 74 del RD 217/2008 , esta « información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: »a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. »b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado. »c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ». 

Respecto del segundo aspecto, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras « deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: »a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. »b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...) » . En el test que se realizó tanto a la demandante como a su hijo, ambos aspectos resultaron sometidos por Altae a la contestación de los clientes. 

… al actuar la demandante representada por su hijo, que fue quien configuró el producto a contratar mediante la remisión a Altae del folleto de un producto ofertado por otro banco para que se le preparara un producto de esas características, es razonable que sean tomados en consideración los conocimientos y experiencia del hijo de la demandante a efectos de decidir si existió vicio de la voluntad por error… Altae sometió a la demandante y a su hijo, esto es, al cliente y a quien actuaba en su representación, a sendos test de idoneidad, por lo que cumplió con lo previsto en el art. 79.bis.6 de la Ley del Mercado de Valores .

De modo que, concluye el Tribunal Supremo, el banco cumplió con los test de conveniencia – por la intervención del hijo – y de idoneidad (el incumplimiento del primero justificaría la presunción de que el cliente padeció un vicio del consentimiento – error – mientras que el incumplimiento del segundo daría lugar a una indemnización de daños por incumplimiento de los deberes impuestos por la Ley del Mercado de Valores)

En relación a este extremo, no es correcto realizar un análisis retrospectivo, conociendo cuál ha sido la evolución del emisor del bono, ni exponer las circunstancias de la cliente mediante algunos trazos gruesos, destacando los que convienen a esta y omitiendo los que le perjudican. La cliente fue sometida a un test de idoneidad en el que manifestó cuáles eran sus intereses y necesidades inversoras, que no respondían al perfil de una simple ahorradora, ni siquiera al de una inversora conservadora. Y el producto financiero fue configurado « siguiendo concretas y específicas instrucciones de dicho cliente, de manera que el mismo respondía a la particular y concreta petición que se le hizo », según afirma la sentencia recurrida. Aunque ciertamente las partes firmaron un contrato de asesoramiento en materia de inversión, la adquisición de este concreto producto no respondió a una oferta por parte de Altae de uno de los productos que comercializaba ni a un consejo de dicha entidad, sino a una petición expresa del cliente, que facilitó incluso las características de otro producto ofertado por la competencia para que Altae lo "copiara". Es en estos términos en los que ha de entenderse la declaración de la sentencia de la Audiencia Provincial de que el producto era adecuado para la demandante.

… al haber concluido la Audiencia que el producto finalmente contratado respondió al encargo realizado por el Sr. Gustavo , como representante de su madre, la demandante, y al haber manifestado esta unas finalidades de inversión que no la configuraban como una inversora conservadora, no solo no puede aceptarse que haya existido un error en el consentimiento de la contratante, sino tampoco que Altae haya incumplido el contrato que le unía a la demandante, integrado también por las obligaciones que a Altae le impone el art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el RD 217/2008 , ni, en definitiva, que se haya producido la infracción legal denunciada.