La solvencia del emisor, la liquidez de los valores y la experiencia del suscriptor, circunstancias relevantes para apreciar el error en el consentimiento
Se trata de un caso más entre los ¿miles? de pretensiones ejercitadas por los suscriptores de participaciones preferentes, obligaciones subordinadas y otros valores emitidos por antiguas cajas de ahorro. Como en la mayoría de estos casos, el litigio se encauza examinando si hubo error en el consentimiento por parte del suscriptor. El Tribunal analiza las circunstancias del caso para determinar (i) si los valores ofrecidos eran un "producto complejo" y (ii) si se ofreció información suficiente sobre los riesgos asumidos. Lo que tiene de novedoso – para mí – es que el Tribunal hace una comparación con los "valores Santander", que han sido también objeto de profusa litigación.
El Tribunal compara ambos y dice lo siguiente:
Ahora bien, es necesario tener en cuenta que, como ya advertíamos en la Sentencia de 9 de junio de 2.014 , no todas las obligaciones subordinadas implican el mismo grado de riesgo para el suscriptor, y en la valoración de dichos riesgos hay que tener en consideración las condiciones subjetivas del suscriptor y las objetivas de la emisión, pues decíamos en la Sentencia de 27 de marzo de 2.014 que en el caso de los bonos que en aquel supuesto se habían suscrito ("Valores Santander"), había que destacar varias notas que nos llevaban a concluir que no nos encontrábamos ante un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado que las acciones propias del Banco Santander que los allí demandantes habían venido suscribiendo con normalidad antes y después de haber suscrito los "Valores Santander", pues se trataba de un producto dotado desde un principio de total liquidez, dado que los Valores eran negociables en la Bolsa de Madrid … … el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor, se veía …o desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancario y por el hecho de que, siendo los suscriptores adquirentes habituales de acciones del propio Banco, los Valores quedaban colocados por delante de estas en el orden de prelación.
Y compara la situación de solvencia del Banco Santander con la de las Cajas:
las obligaciones subordinadas colocadas (fueron) por otras entidades cuya situación en el mercado financiero era mucho más arriesgada en el momento en que emitieron obligaciones subordinadas para obtener crédito, porque necesitaban urgentemente financiación (caso de ciertas Cajas de Ahorro que se han convertido después en Bancos),
Más adelante vuelve a sugerir que la Caja debió informar a la cliente de la dudosa solvencia de la entidad emisora
y se oculta que la entidad se encontraba entonces, como es notorio, inmersa en un proceso de reestructuración generalizada de las Cajas de Ahorro, con proyectadas fusiones y absorciones, que desembocó finalmente en la transformación de la mayoría de las entidades resultantes en bancos (en el caso de "CAJASTUR", integrada en lo que hoy es "LIBERBANK"), con importantes problemas de solvencia, agravados por la crisis económica, que obligaron posteriormente a "rescatar" a algunas de dichas entidades, y a inyectar importantes cantidades de dinero público en otras, cual es el caso de "LIBERBANK", para que pudiesen cumplir los requisitos de solvencia impuestos por las autoridades monetarias, como se reconoce abiertamente en la contestación a la demanda. Sin embargo, tal situación no fue advertida a la demandante, que era, además de un cliente minorista, una persona con un perfil inversor conservador, sin experiencia en productos complejos como el que nos ocupa, pues solo era titular de depósitos a plazo fijo, y de fondos de inversión de riesgo medio-bajo, a quien en fecha 1 de abril de 2.009 se le hizo el llamado test de conveniencia, en el que dio un resultado de "conveniente", y en el que se reflejaba como producto idóneo la deuda subordinada, pese a que se calificaba en el mismo documento como producto complejo y de riesgo medio, y pese a que indicaba no haber realizado antes inversiones en "valores de renta fija complejos", no estar familiarizada con ese tipo de producto, y tener sólo conocimientos básicos en el mercado financiero.
Téngase en cuenta el conflicto de interés en el que se encuentra Liberbank en un caso como éste. De un lado, actúa en interés del cliente, como mandataria auxiliando a aquel en la inversión rentable y segura de sus ahorros. De otro lado, sin embargo, es Liberbank el emisor del producto de inversión cuya adquisición se propone al cliente y, las necesidades de mejorar su solvencia, hacen que los empleados de la Caja tengan todos los incentivos para "colocar" la deuda subordinada de la propia caja entre sus propios clientes. Por tanto, como mínimo, el empleado debió desvelar la existencia del conflicto de interés y, desde la dirección de las Cajas, deberían haberse abstenido de comercializar sus productos de deuda subordinada entre sus propios clientes. Si eran buenos productos que daban una buena rentabilidad teniendo en cuenta el riesgo, los emisores deberían haber sido capaces de convencer a otros bancos y empresas de inversión para que los comercializaran. En tal caso, no habría existido conflicto de interés.
Analiza, a continuación, las circunstancias en que se produjo la suscripción:
- La documentación entregada "era insuficiente"
- Pero – dice el Juzgado – la suscriptora fue informada personalmente por un empleado de Cajastur-Liberbank.
- "No consta, por otra parte, que se informase a la actora de forma adecuada y comprensible de otros riesgos, como el de pérdida de liquidez
en función de las circunstancias del mercado secundario en el que cotizaba el producto, el de fluctuación del tipo de interés y pérdida de valor de la inversión por el riesgo de mercado, el de la reserva de amortización anticipada a instancias del propio emisor, etc, carencias que no pueden entenderse suplidas con la entrega del "resumen de nota de valores", pues ni se probó que se hubiera entregado con antelación a la suscripción, ni su contenido es comprensible para un cliente minorista que carezca de formación financiera. - Lo que parece más relevante, en términos prácticos y a efectos de apreciar que la clienta sufrió un error relevante es que los fondos que se destinaron a suscribir las obligaciones subordinadas estaban en un depósito
"hasta entonces se invirtió en un depósito a plazo el dinero que la actora pretendía invertir en la deuda subordinada, hasta que en julio se contrató ésta, tal circunstancia invita a pensar que, precisamente por ello, pudo deducir la demandante de todo ello que la deuda subordinada era un producto similar a una IPF. - El Tribunal afirma, pues, que la Caja incumplió sus deberes de información y, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo respecto a la relación entre dicho incumplimiento y la existencia de error, afirma éste: el "error se hace patente, desde el momento en que el cliente minorista que suscribió la deuda subordinada no recibió esta información al contratar, y fue al recibir la notificación de que podía canjear las obligaciones suscritas por acciones u obligaciones convertibles de "Liberbank" hasta el 26 de marzo de 2.013, con carácter previo a un eventual canje forzoso acordado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), cuando pasó a ser consciente de las verdaderas características del producto contratado y, desde luego, el test de conveniencia realizado, con los defectos advertidos, no puede ser demostrativo de que al cliente se le hubiese suministrado la información necesaria para que pudiese comprender y asumir la verdadera naturaleza y los riesgos que entrañaba el producto… de todo lo expuesto anteriormente se deduce que la demandante siempre estuvo en la creencia de haber suscrito algo parecido a un depósito a plazo fijo, creencia errónea, evidentemente, pero siendo achacable el error única y exclusivamente a la falta de la información que la entidad bancaria estaba legalmente obligada a proporcionar al cliente, siendo el error, como hemos visto, totalmente excusable, pues … « incidió así en elementos principales del contrato (liquidez, garantía, prelación, posibilidad de pérdidas) por lo que ha de calificarse de esencial,
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