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martes, 14 de julio de 2020

Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba sobre IRPH y comisión de apertura

Foto: JJBose

Es la Sentencia de 2 de julio de 2020. La resumo a continuación porque creo que explica bien la relación entre el control de transparencia y el de abusividad en relación con las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la contraprestación.

La cláusula que establece el IRPH como índice de referencia en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria debe ser objeto de un triple control, dice la Audiencia:  incorporación, transparencia (en su más estricto sentido) y abusividad.

Y aquí viene lo importante:

No obstante, este último debe ser matizado, pues está en función del segundo, de modo que la falta de transparencia permite analizar la abusividad de la cláusula cuando ésta afecta a los elementos esenciales del contrato. En el presente caso, el interés remuneratorio pactado es el precio que las partes dan a la prestación de una de ellas: la disposición del dinero por la otra. Pues bien, el juicio de abusividad no puede referirse a la proporcionalidad objetiva, esto es, al equilibrio entre ambas prestaciones principales del contrato (art. 4.2 de la Directiva 93/12). Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo

… Por tanto, el control de abusividad se refiere al equilibrio subjetivo, es decir, al equilibrio tal y como se lo pudo representar el adherente medio en virtud de la información facilitada por el predisponente. Esta idea aparece ya recogida en la STS de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015), que señala que “no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

… En consecuencia, las cláusulas no transparentes que se refieren a las prestaciones principales del contrato pueden ser objeto de un control de abusividad. No se plantea en el recurso la cuestión relativa al control de incorporación. Centrándonos en el control de transparencia, a la fecha de celebración de la escritura pública del contrato de préstamo hipotecario objeto del presente litigio, la normativa interna estaba representada por la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios… En el folleto informativo, debía constar: “Índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, indicándose su evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, así como el último valor disponible)”.

En el presente caso, la escritura de préstamo hipotecario se suscribió el 30 de marzo de 1998, por lo que resulta de aplicación temporal la Orden de 5 de mayo de 1994… Examinada la prueba, la parte demandada no ha aportado el folleto informativo al que se refiere la citada Orden, ni ningún otro documento o prueba del que resulte que se suministró al prestatario la información exigida por la misma y, en particular, la evolución del tipo de referencia pactado en los dos últimos años y el último valor disponible. En el acto del juicio declaró como testigo el director de la sucursal en la que se gestionó el préstamo hipotecario. Tras veinte años poco pudo aportar el testigo respecto de este caso en concreto respecto de la información dada al prestatario.

En consecuencia, hay que entender que la cláusula en cuestión no supera el control de transparencia.

… la mera falta de transparencia no implica la nulidad de la cláusula, sino que la nulidad exige que la misma sea abusiva en los términos previstos en la normativa europea e interna. A título de ejemplo, podemos citar dos resoluciones del TJUE. En primer lugar, la sentencia de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14), que señala: “en caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva”.

En segundo, la sentencia de 5 de junio de 2019 (asunto C-38/17), que indica: “si, a raíz de dicho examen, resulta que la cláusula relativa a la fijación del tipo de cambio no está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, solo procederá declarar la nulidad del contrato en cuestión en caso de que, por una parte, se demuestre el carácter abusivo de esa cláusula, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, y, por otra parte, el contrato no pueda subsistir sin esa cláusula, de conformidad con el artículo 6, apartado 1, de la mencionada Directiva”.

…. Ahora bien, teniendo en cuenta que cuando se celebró el contrato no estaba en vigor la actual redacción del párrafo segundo del art. 83 TRLCU, que parece equiparar la falta de transparencia a la abusividad, resulta aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; y de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei)”. Por tanto, debemos precisar qué se considera cláusula abusiva a los efectos del presente recurso. A nivel comunitario, la directiva 93/13 considera abusivas aquellas cláusulas no negociadas individualmente “que, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”.

…  hay que tener en cuenta que el perjuicio ha de ser valorado a la fecha de la celebración del contrato en cuestión. Habrá de analizarse si, a esa fecha, la celebración del contrato en el que se incluía la cláusula no transparente produjo al consumidor un menoscabo o quebranto relevante. Ese perjuicio nunca podrá venir determinado por la evolución posterior de los distintos índices de referencia de tipos de interés variable, pues ello supondría, como afirma el TS en la sentencia de 14 de diciembre de 2017, aplicar un sesgo retrospectivo, esto es, determinar el perjuicio en función de la posterior evolución de los tipos, cuando ninguno de los contratantes podría predecir a ciencia cierta dicha evolución.

… No es cierto que no se haya exigido por nuestra Jurisprudencia el requisito del perjuicio en relación a la falta de transparencia de la denominada cláusula suelo, tal y como resulta de la propia sentencia de 9 de mayo de 2013. La STS de 24 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1279/2015) señala a este respecto que “pero no es ese el supuesto de las llamadas "cláusulas suelo". La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con "cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado”.

En este punto, yo diría que el perjuicio que se derivaba para el consumidor de la cláusula-suelo – si ésta no había sido “comunicada” transparentemente al consumidor en el momento de contratar – era que el consumidor creía que se aprovecharía de las bajadas del interés de referencia (el euribor) cuando tal no era el caso por la existencia de un límite o suelo a dichas bajadas. Por tanto, no es sólo que la existencia “a escondidas” de la cláusula-suelo dificultara al consumidor hacer una elección racional de la oferta más conveniente entre las que existían en el mercado – que también – sino que la cláusula suelo suponía, en cierta medida, una “ley del embudo” que requería del consentimiento del consumidor para ser vinculante para éste.

Conforme al art. 217.2 LEC, recae sobre la parte actora la carga de probar el perjuicio, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, sin que las normas de facilidad o disponibilidad probatoria exijan lo contrario, puesto que existen publicaciones y archivos oficiales al respecto a los que tiene acceso la parte actora. Tras el examen de las actuaciones, debe concluirse que el actor no ha acreditado la producción del perjuicio. La parte ha aportado un cuadro con la evolución de distintos índices (IRPH y Euribor) desde el año 2000, pero se desconoce cuál era la media de los índices normalmente utilizados (IRPH y Mibor) en marzo de 1998, así como también la media de los distintos diferenciales aplicados a fin de valorar, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo si se puede estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual, habiendo indicado el director de la sucursal que gestionó el préstamo que en esa época el IRPH era más estable que otros índices. Con independencia de dicha afirmación sea correcta, lo cierto es que, ante la falta de prueba de la parte actora, no podemos dar por acreditado el perjuicio, máxime cuando en el caso que nos ocupa no se pacta diferencial alguno, sino que el interés se corresponde con el índice de referencia. En consecuencia, se desestima el recurso.

La Audiencia da la razón al consumidor respecto de la comisión de apertura.

Mejor suerte debe correr el recurso en lo relativo a este motivo. En la demanda se interesaba la declaración de nulidad de la cláusula que establecía la comisión de apertura y la condena a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de las distintas cláusulas cuya nulidad interesaba. La sentencia declara la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura, pero no condena a la demandada a dicho abono, por entender que se vulnera el art. 219.1 LEC. Partiendo de la base de que no ha sido objeto de recurso la declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura, el recurso debe ser estimado. La condena a la devolución de las cantidades cobradas como consecuencia de dicha comisión no exigía la aplicación del art. 219 LEC, pues podía haberse cuantificado directamente en sentencia.

En la contestación a la demanda, la entidad bancaria no cuestionó su pago. Tal y como se configuró en la escritura de préstamo, el cálculo de la misma consistía en una mera operación aritmética, al afirmar: “la parte prestataria satisfará una comisión única de apertura del 2 % sobre el principal del préstamo, con un mínimo de 50.000 pesetas”. Siendo el principal 7.050.000 ptas. (42.371´35 euros), el 2 % supone 141.000 ptas. (847´42 euros), cantidad está a la que debe ser condenada la demanda, junto con el interés legal desde la fecha de su abono, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, puesta de manifiesto, entre otras, en la sentencia de 19 de diciembre de 2018 (LA LEY 178602/2018)

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