El otro blog para cosas más serias

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jueves, 9 de julio de 2020

Prohibir una concentración en mercados oligopolistas: el TG reduce la discrecionalidad de la Comisión Europea (efectos no coordinados)


Se trata de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 28 de mayo de 2020 que anula la Decisión de la Comisión Europea que prohibía la fusión entre dos compañías de telefonía móvil en el Reino Unido: Three y O2. La Comisión Europea argumentó que pasar de cuatro a tres operadores con red propia (los otros dos eran BT y Vodafone) no garantizaba el mantenimiento de la competencia efectiva. Como se verá, si el TJUE no casa esta sentencia, la política de la Comisión de no permitir menos de 4 operadores en grandes países y 3 en países medianos se puede ir al garete.

El argumento central del TG es que la Comisión no ha probado que la operación deba ser prohibida a tenor de lo dispuesto en el art. 2.3 del Reglamento 139/2004 que regula el control de concentraciones y que dice que se podrán prohibir

Las concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante, se declararán incompatibles con el mercado común.

El TG interpreta el precepto diciendo que la autoridad debe demostrar, no solo que las empresas restantes en el mercado oligopolístico – las que no se ven afectadas por la operación de concentración – ven aligeradas las presiones competitivas por parte de la resultante de la concentración en comparación con la situación previa a la concentración, sino también, que las dos empresas que se fusionan eran dos competidores muy próximos y, por tanto, que su presencia independiente en el mercado era condición necesaria del mantenimiento de la competencia en éste. Dice el TG que ambos requisitos han de concurrir simultáneamente.

Este precepto sustituyó a otro que decía simplemente que el criterio para prohibir una operación de concentración es que la empresa resultante adquiriera o reforzara una posición de dominio. Con la nueva redacción, aunque la resultante no tuviera posición de dominio, se podría prohibir todavía la operación si la operación “obstaculiza de forma significativa” la competencia. Y la obstaculización puede resultar de que las constricciones competitivas a las que se enfrentan las compañías que quedan en el mercado tras la concentración se ven significativamente debilitadas. Pues bien, en tal análisis, es obvio que hay que ver cómo afecta la concentración tanto a las empresas no afectadas por la concentración como a las que han participado en la operación de concentración. En el caso, si “se ha perdido mucha competencia” como consecuencia de que Three y O2 hayan dejado de competir entre sí. Es decir, la resultante puede subir los precios, no solo porque BT y Vodafone tienen incentivos para seguir la estrategia del (nuevo) lider, sino porque Three y O2 se han fusionado ya que, por separado, no habrían podido hacerlo sin perder clientela a favor del otro o a favor de BT o de Vodafone.

El TG aduce el considerando 25 del Reglamento:

«en determinadas circunstancias las concentraciones que implican la desaparición de importantes presiones competitivas que las partes en la concentración ejercían entre sí, así como una reducción de la presión competitiva sobre los competidores restantes, pueden, incluso en ausencia de la probabilidad de coordinación entre los miembros del oligopolio, llegar a ser un obstáculo significativo para la competencia».

Este debilitamiento de las presiones competitivas es cumulativo de modo que

el efecto de reducción de la presión competitiva sobre los competidores restantes no basta por sí solo para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el marco de una teoría del perjuicio basada en efectos no coordinados.

A continuación, el TG se ocupa de la carga de la argumentación y de la prueba. Corresponde a la Comisión probar la presencia de los efectos no coordinados, esto es, del debilitamiento de las presiones competitivas sobre los restantes operadores y sobre la propia empresa resultante de la fusión como consecuencia de la desaparición de un competidor. Y, más concretamente:

una mayor complejidad o incertidumbre de la teoría del daño (theory of harm) formulada para fundamentar que la concentración constituye un obstáculo significativo para la competencia efectiva respecto… lleva aparejado que el juez de la Unión se muestre más exigente a la hora de llevar a cabo el análisis concreto de las pruebas aportadas a este respecto por la Comisión.

El estándar probatorio está a medio camino entre los dos más extendidos

la Comisión está obligada a aportar pruebas suficientes que demuestren con una probabilidad alta la existencia de obstáculos significativos derivados de la concentración. Así pues, la exigencia probatoria aplicable en este caso es, por consiguiente, más estricta que la exigencia relativa al supuesto de que un obstáculo significativo para la competencia efectiva sea «más probable que improbable», con base en una «ponderación de las probabilidades», como sostiene la Comisión. En cambio, tal exigencia es menos estricta que la basada en la expresión «beyond a reasonable doubt»

Análisis del mercado

la concentración tendría como resultado un refuerzo de un mercado oligopolístico en un mercado que presenta ya un alto grado de concentración. Así, se trata de un mercado en el que cuatro actores, o tres si se lleva a cabo la concentración, se reparten el 90 % del mercado. La operación permitiría a la entidad resultante de la concentración, en la que quedarían integradas Three y O2, ostentar [entre el 30 % y el 40 %] del mercado minorista y, de este modo, convertirse en el principal actor, por delante de BT/EE y Vodafone, cuyas cuotas de mercado oscilan, respectivamente, [entre el 30 % y el 40 %] % y [entre el 20 % y el 30 %]…

las cuotas de mercado… no aportan sino un «primer indicio» del peso competitivo que tienen las partes de la concentración…

Desaparición de una fuerza competitiva importante. El TG reprocha a la Comisión mezclar tres conceptos:

el de «obstáculo significativo para la competencia efectiva», que es el criterio jurídico contemplado en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.º 139/2004, el concepto de «desaparición de importantes presiones competitivas», mencionado en el considerando 25 del mismo Reglamento, y el concepto de eliminación de una «fuerza competitiva importante», utilizado en la Decisión impugnada y basado en las Directrices. Al amalgamar estos conceptos, la Comisión lleva a cabo una considerable ampliación del ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.º 139/2004, ya que cualquier eliminación de una fuerza competitiva importante equivaldría a la desaparición de importantes presiones competitivas lo cual, a su vez, justificaría la conclusión de que existe un obstáculo significativo para la competencia efectiva.

Tiene especial interés la forma en la que el TG aborda los sucesivos motivos de impugnación de la Decisión de la Comisión. Por ejemplo, el demandante dice que las afirmaciones de la Comisión sobre que Three estaba creciendo agresivamente en captación de nuevos clientes es, simplemente, falsa. Y lo era. De modo que el TG concluye que la Comisión incurrió en un “error de apreciación” cuando dijo que, de esas cifras, podía deducirse que Three estaba ejerciendo una presión competitiva en el mercado minorista significativa. Y lo propio respecto de la política de precios de Three

… la Decisión impugnada se limita… a afirmar que los precios de Three se sitúan «entre los más bajos del mercado» y «entre los menos caros del segmento de datos de gama baja». Esta descripción de Three está lejos de demostrar que su política de precios puede cambiar las dinámicas de la competencia en el mercado de una manera significativa.

O sea, que Three no era un maverick (que, al parecer, lo había sido históricamente cuando entró en el mercado)

aun cuando la argumentación de la Comisión relativa al papel histórico de Three sea como tal correcta —extremo que la demandante no parece refutar— la Comisión no ha demostrado en la Decisión impugnada que ese papel histórico de Three sea representativo de su política de precios en el momento de la notificación de la concentración

¿Es Three el competidor más próximo o “inmediato” de O2?

… para que sea aplicable el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.º 139/2004, interpretado a la luz del considerando 25 de dicho Reglamento, es necesario que desaparezcan las importantes presiones competitivas que las partes de la concentración ejercían entre sí, lo cual constituye el efecto unilateral más directo de una concentración en un mercado oligopolístico,

El TG viene a decir que, en un mercado como el de la telefonía móvil, el concepto de “competidor más próximo” no tiene mucho recorrido

En el presente caso, es preciso señalar en primer término que, según el punto 1366 del pliego de cargos, el mercado de referencia se caracteriza, en líneas generales, por un reducido grado de diferenciación de los productos. Según la Comisión, en ese mercado los operadores intentan remediar esta situación adoptando estrategias de diferenciación que, no obstante, han tenido un éxito limitado.

Si todos los competidores son percibidos por los consumidores como semejantes unos a otros, difícilmente la fusión entre dos de ellos puede suponer la eliminación, para la resultante de la fusión, de un competidor más próximo que los que quedan en el mercado.

en el mercado de las telecomunicaciones móviles en el Reino Unido, Three y O2 no eran operadores de redes móviles particularmente próximos, aunque en tal mercado todos los operadores están, por definición, más o menos próximos.

Indicadores de presión al alza de los precios (UPP) como consecuencia de la fusión

pueden resultar útiles para realizar un filtro, al permitir a las autoridades de defensa de la competencia juzgar si es necesario llevar a cabo una investigación más profunda, no pueden, sin embargo, considerarse previsiones creíbles de incrementos de precios o de simulaciones de fusiones.

El TG hace referencia a los dos efectos generalmente asociados con una operación de concentración en mercados concentrados:

en atención a las condiciones de competencia existentes en tal mercado, las concentraciones que se producen en un mercado oligopolístico tienden a generar, de forma casi automática, un incremento de los precios a corto plazo como consecuencia de la desaparición de la relación de competencia entre las partes de la concentración. Solo a medio plazo la competencia externa, ejercida por actores ya presentes en el mercado o, dependiendo de la importancia de las barreras a la entrada, ejercida por nuevos actores, forzará a la nueva entidad a bajar sus precios.

Asimismo, cualquier concentración llevará aparejada un aumento de eficiencia cuya magnitud también depende de la presión competitiva externa. Este incremento obedece en particular a la racionalización y la integración de los procesos de producción y de distribución de la entidad resultante de la concentración. Así, esta entidad eliminará generalmente estructuras duplicadas o innecesarias en las cadenas de producción y de distribución y llevará a cabo reorganizaciones o despidos de personal. Según las circunstancias, estos esfuerzos de racionalización podrán llevar a que la entidad resultante de la concentración reduzca sus precios.

La Comisión tiene que tener en cuenta este aumento de la “eficiencia estándar” en su análisis sobre los efectos plausibles de la concentración. Estas ganancias de eficiencia son distintas de las que quepa atribuir específicamente a la fusión concreta de que se trate y que deben ser probadas por las partes de la concentración.

De este modo, la Comisión confunde dos tipos de eficiencias, aquellas a las que se refiere la sección VII de las Directrices y las eficiencias propias de cada concentración. Así, la eficiencia en el sentido de las Directrices debe ser tomada en consideración en la apreciación global desde el punto de vista de la competencia de la concentración para comprobar si pueden contrarrestar los efectos restrictivos que produce esta operación. Por el contrario, la categoría de eficiencias de las que se trata en este caso no es sino un componente de un modelo cuantitativo que pretende apreciar si una concentración puede producir tales efectos restrictivos.

Y concluye que

la Comisión no ha precisado el fundamento que le llevó a concluir que los supuestos obstáculos para la competencia resultantes de la concentración serían significativos.

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