Private enforcement: declaración del carácter abusivo (de una posición dominante) de una resolución contractual

Entre los innumerables pleitos a los que ha dado lugar la comercialización de los derechos de retransmisión de los partidos de fútbol, un conjunto de casos se refiere a si la sociedad titular de los mismos (durante muchos años Audiovisual Sport AVS) abusó de su posición de dominio al terminar unilateralmente los contratos con los operadores de cable y de televisión de pago por los que éstos retransmitían partidos en la modalidad de pago por visión (pay per view).

En el caso, el operador de cable logró una sentencia que condenaba por abuso de posición dominante a Audiovisual Sport y a su compañía matriz (Sogecable). Sogecable y AVS interponen recurso de casación. El Supremo rechaza que Sogecable estuviera “mal” condenada. Considera que la conducta de la filial AVS le era imputable mediatamente a la matriz. Obsérvese que el Supremo lo hace, en este punto, mejor que el Tribunal de Justicia ya que la conducta abusiva es imputable a la matriz no por el hecho de ser la matriz y formar con ella una única empresa, sino porque la matriz participó personalmente en los hechos:

En la sentencia recurrida se declaró probado que Sogecable, SA ejercía sobre Audiovisual Sport, SL una efectiva dirección unitaria, no sólo por ser titular de la mayoría de sus participaciones y por haber nombrado a la mayoría de los miembros de su órgano de administración, sino también porque había asumido ante la Comisión Europea y el Consejo de Ministros de España, como único interlocutor apto para hacerlo, unos compromisos que debía cumplir Audiovisual Sport, SL..

En cuanto al recurso de casación, AVS alegó que había resuelto debidamente el contrato con el operador de cable porque éste había dejado de pagar las cantidades a que se había comprometido. La Audiencia Provincial había considerado que la resolución del contrato por parte de AVS no estuvo justificada y que fue abusiva porque, con ello, AVS pretendió exigir el cumplimiento de una cláusula del contrato que los tribunales y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones habían considerado abusiva. Se trataba de los famosos “mínimos garantizados”. Es decir, el operador de cable se comprometía a pagar a AVS una cantidad mínima a cambio del derecho a retransmitir con independencia del número de abonados del operador de cable que, efectivamente, adquiriesen el partido (pagasen por visión). Estas cláusulas pueden poner en pérdida al operador de cable si el mínimo que se exige supera significativamente al número de abonados que, razonablemente, adquirirán “el partido”. El Supremo reproduce la argumentación de la audiencia que se había basado en razonamientos extraídos del derecho de la competencia y

Por un lado, dicho Tribunal tuvo en cuenta que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a petición de Tenaria, SA y de otras entidades en su misma situación, había emitido un laudo, el treinta de diciembre de dos mil cuatro, en cuya argumentación afirmó que la discutida norma contractual, relativa a los mínimos garantizados, carecía de validez por ser contraria a la equidad y en cuya parte dispositiva declaró que Sogecable, SA, coherentemente con los compromisos que había asumido ante la Comisión Europea, venía obligada a adaptar a la equidad los mínimos garantizados que estaban previstos en el contrato y le imponía el deber de negociar con Tenaria, SA una modificación de la reglamentación contractual en ese punto, a fin de que la contraprestación respondiera a las ventas reales concertadas por la deudora con sus abonados.

El caso se vuelve más interesante porque el laudo de la CMT fue anulado y la demandante, además, no era parte del mismo. El Supremo confirma la Sentencia de instancia tras resumir la doctrina acerca de la prohibición del abuso de posición dominante. Tiene interés porque reconoce explícitamente las consecuencias contractuales de la infracción de una norma de Derecho de la Competencia lo que, en el caso del abuso de posición dominante se traduce en que la resolución de un contrato por parte de una empresa dominante ha de considerarse inválida y genera la obligación de indemnizar si puede afirmarse que dicha resolución se apoyó en una cláusula del contrato cuya inclusión en el contrato por parte de la empresa con posición de dominio constituyó un abuso de dicha posición. Es decir, que si el dominante hubiera estado en competencia, no habría podido incluirla. En el caso no se condena a indemnizar daños e ignoramos si es porque no se consideró que se hubieran producido

Y respecto del laudo de la CMT – anulado – que había ordenado a Sogecable que negociara los mínimos garantizados de manera que se acercaran a las ventas reales de los operadores de cable

No cabe desconocer, como destacan ambas recurrentes y declaró probado el Tribunal de apelación, que dicho laudo acabó siendo anulado por una sentencia firme. Pero ello - como expusimos en la sentencia 35/2012, de 14 de febrero -, no eliminó el efecto admonitorio de su contenido… Con razón declaró el Tribunal de apelación que " resulta cuestionable que, ante un impago parcial escudado en una discrepancia racional [...] la entidad que precisamente ostenta la posición de dominio pretendiera zanjar la polémica, al margen de la vía judicial y con un grado de desproporción en su respuesta ", al resolver el contrato cuando se ofrecían a Audiovisual Sport, SL alternativas para eliminar las diferencias con Tenaria, SA, sin interferir en el mercado en la medida en que lo hizo al extinguir el vínculo

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2012

Expulsión de militantes de un partido político

En la Sentencia de 17 de abril de 2012, el Tribunal Supremo resuelve un recurso de casación interpuesto por unos militantes del PSOE que fueron expulsados por hacer unas declaraciones públicas que los órganos del partido consideraron impropias. El Supremo resume la doctrina acerca de la especialidad de los partidos políticos en relación con el derecho de asociación. Los partidos son asociaciones como las demás salvo en lo que se refiere a su organización interna que ha de ser democrática y, por lo tanto, sus militantes tienen un derecho subjetivo a participara en la toma de decisiones internas. A contrario, las demás asociaciones privadas no tienen por qué estar organizadas democráticamente (algo que se olvida frecuentemente). Esta diferencia afecta, fundamentalmente, a la tercera expresión del derecho de asociación (derecho a asociarse, derecho a no ser obligado a pertenecer a una asociación y derecho de la asociación a organizarse internamente sin interferencias de los poderes públicos).

Puede afirmarse, en conclusión, que, por lo que aquí interesa, la exigencia constitucional de organización y funcionamiento democráticos no solo encierra una carga impuesta a los partidos, sino que al mismo tiempo se traduce en un derecho o un conjunto de derechos subjetivos y de facultades atribuidos a los afiliados respecto o frente al propio partido, tendentes a asegurar su participación en la toma de las decisiones y en el control del funcionamiento interno de los mismos. Al igual que la práctica totalidad de las asociaciones, los partidos políticos son agrupaciones voluntarias de personas, …El derecho de asociación en partidos políticos es, esencialmente, un derecho frente a los poderes públicos en el que sobresale el derecho a la autoorganización sin injerencias públicas; sin embargo, a diferencia de lo que suele suceder en otros tipos de asociación, en el caso de los partidos políticos y dada su especial posición constitucional, ese derecho de autoorganización tiene un límite en el derecho de los propios afiliados a la participación en su organización y funcionamiento

El Supremo plantea bien – en concreto – lo que ha de ser decidido (en abstracto, lo que ha de decidirse es si los órganos sociales, al expulsar a un asociado, infringieron normas legales o reglas estatutarias. Entre las normas legales se encuentran, naturalmente, las que reconocen derechos fundamentales frente a otro particular. Pero, para determinar por ejemplo, si las declaraciones públicas de un afiliado justifican la expulsión, lo que habrá que decidir es si, al realizarlas, el afiliado infringió alguna regla estatutaria, no si ejerció su libertad de expresión. La regla estatutaria será, normalmente, una que establezca que será causa de expulsión la realización de manifestaciones que afecten al buen nombre del partido político o que supongan infringir un deber de secreto o que resulten injuriosas para los órganos del partido o para otros militantes. Por tanto, no creemos que la cuestión deba plantearse en términos de ponderación entre derechos fundamentales, sino en términos de interpretación de normas legales o estatutarias. Dice el Supremo que se trata de

si las alegaciones o valoraciones de carácter público realizadas por los asociados demandantes del partido político ahora recurrente y que desembocaron en sanciones de separación temporal de los afiliados resultaron pertinentes por la debida aplicación de las normas estatutarias o por el contrario suponen una vulneración ilícita de la libertad de expresión mediante la adopción de una decisión susceptible de vulnerar la integridad del derecho fundamental citado.

La decisión de expulsión será, a nuestro juicio, ilícita porque infringe una norma legal o estatutaria. El efecto sobre la libertad de expresión del militante es irrelevante. De manera que no es “o por el contrario”. Porque si la expulsión fue antiestatutaria o ilegal, lo que se habrá infringido por el partido político es el derecho de asociación del militante (derecho a asociarse o derecho a participar en la vida de la asociación), no el derecho a la libertad de expresión. El propio Tribunal Supremo lo reconoce más adelante

El canon de enjuiciamiento no es la libre expresión de ideas, opinio-nes o pensamientos, sino la conformidad o no con las disposiciones legales -o estatutarias- que regulan las decisiones adoptadas.

Lo que sucede es que la tipificación estatutaria de las infracciones que pueden ser “sancionadas” (no es una auténtica sanción porque sólo los poderes públicos pueden imponer sanciones. Un particular no puede imponer una sanción a otro particular) con la expulsión están redactadas, como no puede ser de otro modo, con forma de cláusulas generales (atentar contra el buen nombre del partido, injuriar a sus dirigentes…) que no pueden aplicarse mediante un silogismo, sino que requieren de una <<concretización>> mediante la elaboración de grupos de casos.

Y el Supremo acaba confirmando las sentencias de instancia precisamente porque las declaraciones de los militantes, criticando la supresión de las elecciones primarias para candidato a la alcaldía de Oviedo, no infringieron los estatutos del partido en cuanto que estos reconocían a los afiliados el derecho

"de crítica de las actuaciones de los órganos rectores d gobierno en su artículo 7.1 d) y e) con el límite al respeto a la dignidad de las personas y a las resoluciones y acuerdos democráticamente adoptados por los órganos de partido” (y las) ”manifestaciones vertidas
no implican el menoscabo de la imagen pública de los cargos públicos que habían propuesto la alternativa”… (Y el) artículo 44 i) y k) de los estatutos del PSOE (establecía), como faltas muy graves menoscabar la imagen de los cargos públicos o instituciones socialistas y la actuación en contra de los acuerdos expresamente adoptados por los órganos de dirección del partido,

Protección del nombre comercial no registrado: acción de nulidad y acciones de competencia desleal

Un italiano, titular en Italia del nombre comercial Kemika demanda a una sociedad española para que cambie su denominación social y elimine la palabra Kemika de la misma. Su demanda es desestimada en las dos instancias por aplicación de la Ley de Marcas. Ante el Supremo, alega el art. 8 del Convenio de la Unión de París que ordena que se proteja el nombre comercial en toda la Unión aunque no haya sido registrado.

El Supremo afirma que la argumentación de la instancia no es correcta pero desestima el recurso porque no puede otorgarse mayor protección a un nombre comercial extranjero que a uno español

El artículo 8 del Convenio de 20 de marzo de 1883 manda proteger, en todos los países de la Unión de París, el nombre comercial, sin necesidad de depósito o de registro. Es cierto que habíamos aplicado dicha norma, en las sentencias que señala la recurrente, para reconocer derecho de exclusión al titular del nombre comercial de otro país de dicha Unión, sin necesidad de registro ni de uso en España. Mas la jurisprudencia ha evolucionado para introducir matices a los términos del mandato unionista. Así, en la sentencia 363/2011, de 7 de junio , expusimos que el Convenio de la Unión de París no otorga ni permite otorgar una protección en España al nombre comercial extranjero superior a la que se atribuye al nombre comercial español. En la sentencia 873/2009, de 20 de enero , precisamos - de acuerdo con un sector de la doctrina – que el artículo 8 del Convenio de la Unión de París no especifica el contenido de la protección que los Estados que lo firmaron deben dar al nombre comercial del empresario de otro país de la Unión, en la coyuntura que contempla. Y añadimos, en relación con la Ley 32/1988, de 10 de noviembre - hoy derogada - que el legislador español había optado " por limitar esa protección del nombre comercial extranjero y unionista no registrado y por permitir a su titular el ejercicio de la acción de nulidad de los registros posteriores de marca, nombre comercial o rótulo, si es que se cumplían las condiciones exigidas en el artículo 77 de la misma Ley, entre ellas, el uso en España del nombre comercial ", para concluir que, fuera de esa especifica y limitada previsión, la tutela del signo unionista "debería obtenerse por medio de las acciones previstas en el artículo 18 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal , claro está, de darse las condiciones precisas para ello ".

Para que el titular de un nombre comercial pueda ejercer el ius prohibendi necesita, desde la entrada en vigor de la Ley de Marcas de 2001 y conforme a su art. 2.1, estar registrado en España. La aplicación de la doctrina sobre la protección de las marcas notorias no procede al nombre comercial. Por tanto, el titular extranjero de un nombre comercial solo tiene acción de nulidad cuando se pretende la inscripción de un signo confundible con el suyo o acciones de competencia desleal por confusión cuando el demandado esté utilizando el signo como signo distintivo (en el caso, recuérdese, era una denominación social y la denominación social no cumple en nuestro Derecho una función distintiva sino identificadora.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2012

Pago de una deuda ajena e inclusión en la lista de acreedores

¿Qué pasa cuando un tercero paga parte de una deuda contra el concursado? Dice el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de abril de 2012

El Código Civil, tras regular, dentro del fenómeno de subrogación de un tercero en los derechos del acreedor - artículos 1203 , 1209 , 1210 y 1211 -, los efectos que la misma produce sobre el crédito " y los derechos a él anexos " - artículo 1212 -, se refiere a las consecuencias que produce el pago por el tercero de sólo una parte de la deuda, al disponer que " [e]lacreedor a quien se hubiere hecho un pago parcial, puede ejercitar su derecho por el resto con preferencia al que se hubiere subrogado " - artículo 1213 –. Esta última regla tiene su precedente en el artículo 1121 del Proyecto de 1851 - de igual contenido, en lo esencial - y en la última parte del artículo 1252 del Código Civil francés - " [...] en ce cas, il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dû, par préférence à celui dont il n'a reçu qu'un paiement partiel " –. En resumen y, dado que, con el pago de la deuda ajena, el tercero - "solvens" - en ciertos casos entra en la posición jurídica del acreedor en la misma relación de obligación - artículo 1212 - y que el pago parcial produce la consecuencia de que la deuda, pese a permanecer objetivamente invariable, tenga en el lado activo a dos acreedores, con iguales garantías y privilegios, el artículo 1213 busca resolver esa concurrencia mediante el expediente de atribuir una preferencia al antiguo acreedor - que lo sigue siendo sólo por la parte no cobrada - respecto del nuevo - que, a consecuencia del pago, lo es sólo por la parte a que alcanzó el mismo –.

Esta regla se refleja también en la regulación de las preferencias para el cobro en caso de concurso (art. 160 LC que establece que

" [e]l acreedor que, antes de la declaración de concurso, hubiera cobrado parte del crédito de un fiador o avalista o de un deudor solidario tendrá derecho a obtener en el concurso del deudor los pagos correspondientes a aquéllos hasta que, sumados a los que perciba por su crédito, cubran, el importe total de éste ".

Pero, al regular el reconocimiento de los créditos, el art. 87.7 LC permite a este acreedor que ha cobrado parcialmente apuntarse a la lista por la totalidad aunque el que hubiera pagado (el avalista, fiador o solidario del deudor concursado) “no hubiera comunicado su crédito o hubiera hecho remisión de la deuda” (condonado). El Supremo considera que la norma del art. 87.7 LC no debe aplicarse analógicamente a supuestos distintos de los pagos hechos por “fiador, avalista o deudor solidario” del concursado y, por tanto, que el acreedor que cobró parcialmente, solo tiene derecho a apuntarse por la parte de su crédito no satisfecha y ha de apuntarse a los que pagaron el crédito, por la parte satisfecha

Como se expuso el artículo 1213 del Código Civil establece una prefe-rencia que opera en el caso de que el tercero " solvens " se subrogue en los derechos del acreedor en parte satisfecho, no en los demás de pago por tercero. Es claro, de otro lado, que los tres supuestos a que se refiere el artículo 87, apartado 7, de la Ley 22/2.003 - pago por avalista, fiador o deudor solidario - pueden producir ese efecto subrogatorio – artículos 1210, apartado 3 º, y 1839 del Código Civil –.

Concurso culpable: interpretación de los arts. 164, 165 y 172.3 Ley Concursal

Se califica el concurso como culpable y se condena a varios de los administradores a pagar el déficit concursal por “

la imputación al administrador de la sociedad de un agravamiento de la insolvencia de Jaisa Comercial, SL, por dolo o culpa grave - artículo 164, apartado 1 –, presumida " iuris tantum " por el incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal - artículo 165, apartado 2 -.

El Supremo desestima el recurso de casación (contra la condena a cubrir el déficit) sobre la base de la siguiente argumentación:

Expusimos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la conde-na de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, … una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a tal cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación –, es necesario que el Juez llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había influido en la calificación del concurso como culpable.En la citada sentencia 644/2011 , precisamos que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 - la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable " en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos" , lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o
agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.
En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de " una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ", pues manda presumir " iuris tantum " la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático, extraído de la recíproca iluminación de los preceptos referidos, condicionar, en aplicación de dicho precepto, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido - y que, normalmente, no habrá sido valorado - para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

Por ello, la afirmación de que la norma del artículo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria - como defiende el recurrente - no permite eludir la conexión existente entre ella y las de los apartados 1 - completada por la presunción " iuris tantum " del artículo 165 - y 2 del artículo 164. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuera un mero instrumento al servicio de la prueba del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado. Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2012

Prácticamente idéntica, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2012

Doctrina rebus sic stantibus (II): no hay un cambio sobrevenido en las circunstancias de un arrendamiento porque se eleve el canon que el arrendador ha de pagar al propietario del terreno

El caso decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2012 es el siguiente: el Corte Inglés arrendó el subsuelo de un solar del que era superficiario a Fapemar por un larguísimo período de tiempo. Durante la vigencia del contrato de arrendamiento, El Corte Inglés modificó el derecho de superficie con el propietario, de manera que se avino a pagar un canon mucho más elevado a partir de 2002. A continuación, El Corte Inglés exigió a Fapemar un aumento de la merced arrendaticia alegando que la misma se había fijado en función del canon que, por el derecho de superficie, pagaba él al dueño del solar. Fapemar rechazó la subida del cánon y El Corte Inglés pidió la resolución del contrato de arrendamiento alegando que la novación del derecho de superficie equivalía a su extinción y constitución de uno nuevo (lo que era causa de resolución del arrendamiento) o, subsidiariamente, que se elevara la merced arrendaticia para tener en cuenta el aumento del canon que El Corte Inglés debía pagar al dueño del terreno. En 1ª Instancia, El Corte Inglés, pierde. En 2ª Instancia, logra que se modifique la renta arrendaticia pero el Tribunal Supremo casa esta sentencia: no se dan los requisitos para aplicar la doctrina de la alteración sobrevenida de las circunstancias que justifica la extinción o, en su caso, la modificación del contrato.

La recurrente ha alegado que la Audiencia, con vulneración de los pre-ceptos del Código Civil, que consagran el principio de autonomía de la voluntad de las partes, y la interpretación literal del contrato donde se plasma una cláusula de actualización de la renta, ha aplicado la cláusula «rebus sic stantibus» , para dar un alcance y un contenido al convenio distinto a la voluntad de las partes contenida en la relación que les une, sin que concurran las circunstancias extraordinarias exigidas por la jurisprudencia de esta Sala, que permite su aplicación y, con ello, la alteración de un elemento esencial en el concierto suscrito por las partes, cual es la determinación de la cuantía de renta a la que debe hacer frente el arrendatario.

Los presupuestos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala, para llevar a cabo una revisión de un contrato en aplicación del principio general contenido de la cláusula «rebus sic stantibus» , aluden a una alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción que ha de ser exorbitante entre las prestaciones de las partes, que se produjo por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio ( SSTS de 20 de noviembre de 2009 y 21 de febrero de 2012 ); si tienen lugar todas estas circunstancias, la aplicación de la referida cláusula no producirá la extinción del contrato, sino a su modificación.

La sentencia traída a casación considera que el desequilibrio de las prestaciones se aprecia por la gran transformación económica sufrida por España desde que se firmó el contrato en 1977 hasta la actualidad, así como por la larga duración del contrato de arrendamiento; expone el beneficio mutuo de las actividades comerciales que ejercen ambas partes, el aumento del volumen de negocio y el éxito comercial que ha sufrido la zona donde se encuentra el aparcamiento arrendado; y, en base a estos argumentos, califica las estipulaciones de actualización de la renta contenidas en el contrato como obsoletas y estima que, dada la modificación operada en el contrato de superficie entre la demandante y la propietaria del suelo, con un importante aumento del canon superficiario, aparece un desequilibrio entre sus prestaciones que le faculta para alterar la obligación principal del arrendatario, como es el pago de la renta.

Sin alterar estos elementos que han quedado probados (la transformación económica del país, el mayor canon a que debe hacer frente el superficiario y el aumento del volumen de negocio), la recurrente considera que ninguno de ellos constituye alguno de los presupuestos exigidos para la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus».

Esta Sala entiende que el transcurso del tiempo en contratos de tan prolongada duración como son los de arrendamiento, y la transformación económica de un país, producida, entre otros motivos, por dicho devenir, no puede servir de fundamento para el cumplimiento de los requisitos requeridos por la jurisprudencia para llegar a la existencia de un desequilibrio desproporcionado entre las prestaciones fundado en circunstancias imprevisibles, pues las circunstancias referidas no pueden tener tal calificación; en efecto, el contrato suscrito por los litigantes, en previsión, ya desde su inicio, de la gran duración del arrendamiento, contiene cláusulas de actualización de renta y, con la objetivo de evitar los desequilibrios desproporcionados derivados de la duración de los contratos de arrendamiento en general, la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 integra normas de actualización de renta, como indica la demandada en este recurso.

En definitiva, la desproporción en que la Audiencia argumenta su decisión no se funda en circunstancias imprevisibles, en mayor medida cuando otra de las posiciones sostenidas en la instancia para apreciar dicha desmesura se apoya en el mayor canon que la demandante abona por su derecho de superficie, cuya circunstancia que, si bien puede beneficiar a la demandada, se debe a la voluntad de la actora expresada libremente cuando decide alterar los términos de su derecho de superficie con el propietario del terreno, hecho en el que no intervino el arrendatario.

Uno tiene la sensación de que la sentencia de la Audiencia Provincial es más conforme con la equidad. El equilibrio económico del contrato de arrendamiento (la renta que pagaba el arrendatario) estaba basado en el canon que el arrendador pagaba al dueño del terreno que le había otorgado el derecho de superficie. De hecho, las partes previeron la extinción del arrendamiento como consecuencia de la extinción del derecho de superficie. Por tanto, si el canon de este se elevaba sustancialmente, parece lógico que se elevara también proporcionalmente la renta que pagaba el arrendatario. La sentencia del Supremo parece basarse, sobre todo, en el hecho de que el arrendador, al negociar la modificación del canon del derecho de superficie, “no llamó” al arrendatario para que participase en la negociación. Por tanto, y al margen de esta última circunstancia, El Corte Inglés podría haber estado “más listo” y haber extinguido el derecho de superficie – con lo que se habría extinguido el arrendamiento – y haber celebrado un nuevo contrato con el titular del terreno. Pero este contrafáctico pone de manifiesto que, si la modificación del canon del derecho de superficie era exigible por el propietario del terreno y el nuevo canon era razonable en términos económicos, el arrendatario del subsuelo – donde explotaba un aparcamiento – había recibido un “windfall profit”, un beneficio inmerecido al poder continuar con la explotación del aparcamiento en los términos originales a pesar de que el arrendador se había visto obligado a incrementar el canon del derecho de superficie para continuar disfrutando del mismo. Añádase que la indebida alegación de la “transformación económica” de España encierra un núcleo atendible: la explotación del aparcamiento había devenido muy rentable como consecuencia del éxito comercial de la zona donde se encontraba.

Y, no se olvide, el fundamento último de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, en cuanto supone modificar los términos de un contrato pactado libremente entre dos particulares, se encuentra siempre en la equidad: no es “justo” seguir aplicando los términos del contrato de muy larga duración si se ha producido un cambio en el entorno que ha alterado significativamente el equilibrio económico pactado. De modo que, si las partes no previeron dichas circunstancias (en el caso, la modificación del canon del derecho de superficie, ya que solo previeron la extinción del derecho de superficie) y, por tanto, no asignaron a una de ellas el riesgo correspondiente, procede la modificación del contrato cuando el equilibrio económico pactado se ve significativamente alterado.

En fin, que esta Sentencia confirma que nuestro Tribunal Supremo sigue siendo extremadamente reacio a modificar contratos y, por lo tanto, imponen a las partes que los celebran la carga de ser muy previsores (hasta prever lo imprevisible) al celebrar contratos de larga duración lo que eleva los costes de celebrar éstos y, en el margen, reducirá la duración de los que efectivamente se celebran y el número de éstos.

Escribiremos algo más largo sobre la cláusula rebus en el blog. Por cierto, que la sentencia de la AP de Valencia es de febrero de 2008, o sea, que el recurso de casación ha tardado más de cuatro años.

Doctrina rebus sic stantibus (I): no es aplicable cuando el riesgo actualizado se asignó a una de las partes en el contrato

El pleito versó sobre la terminación anticipada de un arrendamiento (de unas minas) por parte del arrendatario y la reclamación, por parte del arrendador, de los cánones mínimos pactados, además de que se obligara al arrendatario a restaurar el terreno. El arrendador tiene éxito. El Tribunal Supremo confirma sustancialmente las sentencias de instancia en la Sentencia de 23 de abril de 2012

El arrendatario se defendió diciendo que las minas estaban agotadas y que por esa razón abandonó la explotación. Pero resulta probado que abandonó la explotación a cambio de una subvención pública (para el cierre de instalaciones mineras). Los jueces, – carga de la prueba – dan la razón al que pide el cumplimiento del contrato, o sea al arrendador de la mina, porque el arrendatario no probó que las minas se hubieran agotado y, en todo caso, el riesgo de que la explotación no resultara económicamente rentable porque se redujese la cantidad de carbón que se podía extraer no justificaban la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus. El Supremo dice, respecto de la aplicación de esta doctrina (obiter dictum):

Incluso si, agotando el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, se entendiera generosamente que la esencia del motivo consiste en la aplicación a su favor de la denominada cláusula rebus sic stantibus , dada la cita de la sentencia de esta Sala de 20 de abril de 1994 , también habría que desestimarlo porque, de un lado, no se ha probado el agotamiento del carbón ni las dificultades extraordinarias para la explotación de las minas y, de otro, siendo dicha cláusula, fundamentalmente, un remedio jurisprudencial, siempre excepcional, no tanto para resolver un problema de inexistencia sobrevenida de causa negocial, aunque algunas sentencias de esta Sala así la conciban, como para, según entiende un autorizado sector doctrinal, exonerar a una de las partes contratantes de (las consecuencias de la actualización de) un riesgo no asignado a ella en el contrato o atenuar las consecuencias de su realización, tampoco concurrirían las circunstancias necesarias para su aplicación, ya que según los hechos probados el contrato de 1980 se prorrogó en 1989, es decir cuando el hoy recurrente venía explotando las minas desde varios años antes y se encontraba en condiciones de calcular el riesgo empresarial que asumía al prorrogar la vigencia del contrato hasta el año 2020.

Que el riesgo de una menor rentabilidad de la explotación minera se lo asignaba el contrato al hoy recurrente queda claro por la cláusula que fijaba un canon mínimo anual si el porcentaje del 5'5% sobre el tonelaje de carbón extraído no cubría ese mínimo. De aquí que el dolo del hoy recurrente como incumplidor no ofrezca duda alguna, pues cesó en la explotación no por una imposibilidad sobrevenida ni por circunstancias absolutamente imprevisibles en 1989 sino, pura y simplemente, por su propia conveniencia para percibir la ayuda oficial de 635.652.877 ptas., lo que equivale a lucrarse a costa de la otra parte contratante alterando la asignación de riesgos resultante del contrato.

Es muy interesante que el Supremo conciba la doctrina rebus sic stantibus en términos de asignación de riesgos en el contrato: que se actualice un riesgo que las partes no habían asignado a ninguna de ellas y que provoca que el cumplimiento devenga excesivamente oneroso para una de las partes (en términos económicos, porque le ponga en pérdidas. Para descartar su aplicación, basta con que se pruebe que el riesgo actualizado estaba explícita o implícitamente asignado a una de las partes en el contrato. En el caso, el riesgo de que la mina no produjese las cantidades de carbón esperadas.

Acuerdo de disolución: no necesita de justificación

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2012 decide un caso de impugnación de acuerdos sociales. En relación con la aprobación de las cuentas, la Audiencia afirma que se infringió el derecho de información del socio de una sociedad limitada en la forma de su derecho de inspección que es aquel que todo socio titular de al menos el 5 % del capital tiene a examinar, en compañía de un experto, la contabilidad social. La Audiencia declara probado que no se mostraron al socio determinados documentos contables que había solicitado ver. La Audiencia no considera relevante que el demandante hubiera sido “administrador de hecho” durante esos años. A contrario, el socio no tiene derecho a exigir documentación en la Junta en ejercicio de su derecho de pregunta.

Más interés tiene lo que dice la Audiencia respecto a los dos otros temas discutidos: la validez del acuerdo de disolución y la representación para asistir a la Junta de una sociedad limitada.

Respecto de la primera cuestión, no puede anularse un acuerdo de disolución por infracción del derecho de información ni porque la razón alegada por los socios mayoritarios para disolver no fuera “correcta” (en el caso, las discrepancias constantes entre los dos administradores de hecho). En otros términos, el acuerdo de disolución no necesita de justificación. La mayoría puede acordar la disolución siempre, sin alegar causa, porque es una manifestación de la libertad para desinvertir.

Con independencia de que, ciertamente, lo anterior no es una específica causa de disolución legalmente establecida, olvida la parte demandante que el art. 104. 1 b) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , en vigor en el momento de adoptarse los acuerdos impugnados, prevenía que la disolución puede acordarse por acuerdo de la junta general con los requisitos y por la mayoría establecida para la modificación de los estatutos. En las presentes actuaciones no hay prueba alguna de que se incumplieran tales requisitos por lo que si la junta decidió, soberanamente, acordar su disolución esa voluntad soberana debe validar el acuerdo. Es cierto que no consta la remisión de un informe escrito justificando la adopción del acuerdo, según establece el art. 144.1 a) de la Ley de Sociedades Anónimas . Sin embargo, en el caso de la adopción del acuerdo de disolución en el supuesto contemplado en el art. 104. 1 b) LSRL , debe primar la soberana declaración de voluntad de los socios más que la acreditación de la justificación formal ofrecida para ello y de la remisión de un informe por escrito. En la junta impugnada se debatió sobre ese punto del orden del día, debate en el que participó el actor (por medio de su representante) y no se desprende, del acta de la junta, que se le hurtara al actor la información necesaria para poder formalizar su voto en un sentido u otro. De ahí que no se revele infracción alguna de los preceptos invocados con relación a una presunta vulneración del derecho de información al socio.

Por último, en lo que la representación, la Audiencia interpreta los estatutos sociales en el sentido de que – afortunadamente – se derogaba la regulación legal y se legitimaba a los socios a hacerse representar por cualquier tercero mediante un poder especial en documento privado. La cláusula, decía así:

.
”Todos los socios tienen derecho a asistir a la junta general y podrán hacerse representar por medio de otro socio, su conyugue, ascendientes, descendientes o persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional o especial, asimismo conferido en documento público, para ejercer los derechos de socio que como tal le correspondan al representado en esta sociedad. La representación comprenderá la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado y deberá conferirse por escrito. Si no constare en documento público, deberá ser especial para cada junta .

La redacción no es óptima pero, afortunadamente, alguien incluyó la coletilla final.

Aplicación analógica del art. 155.3 Ley Concursal: contratos de leasing

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2012. En el marco de un concurso, el Juez acordó autorizar la venta de una "unidad productiva”. El comprador ofreció 15.000 € y hacerse cargo de los contratos de trabajo y determinados contratos con proveedores. La venta fue impugnada por dos sociedades de leasing que tenían por objeto vehículos y maquinaria afectos a la actividad empresarial. La oposición de la sociedad de leasing se fundó en el "riesgo económico" que presume en la persona del adquirente. El auto apelado estimó de aplicación a la subrogación en los contratos de leasing, en el marco de la venta de unidad productiva, el art. 155.3 LC , que prevé la venta de bienes afectos a créditos con privilegio especial con subrogación del adquirente en la obligación del deudor (que quedará excluida de la masa pasiva), interpretando que la norma prescinde del consentimiento del acreedor, estableciendo así una excepción a lo dispuesto por el art. 1.205 del Código Civil . Añade que no se causa ningún perjuicio al acreedor pues mantiene su garantía ahora frente a un deudor que no está en situación concursal y que atenderá el pago de las cuotas.

La Audiencia confirma el auto y rechaza que el acreedor – la sociedad de leasing – deba dar su consentimiento ex art. 1205 CC porque su posición no se ve afectada por la cesión. En efecto, en la medida en que la sociedad de leasing es propietaria de los bienes dados en leasing, el cambio en la persona de su deudor no afecta a su garantía. Si el subrogado no atiende al pago de las cuotas, podrá recuperar los bienes en las mismas condiciones (mejores, porque el subrogado no está en concurso) que podía hacerlo frente al deudor concursado).

”Al atribuir la norma al juez del concurso la potestad de autorizar la venta con subsistencia del gravamen y subrogación del adquirente en la obligación del deudor (en cuyo caso la obligación a cargo del concursado queda excluida de la masa pasiva, pero el acreedor conserva las garantías y la facultad de dirigirse contra el adquirente en caso de que no cumpla la obligación), debe entenderse necesariamente (y así lo ha interpretado la doctrina especializada, que cita el auto apelado) que la subrogación se impone por decisión judicial, prescindiendo del consentimiento del acreedor, que se sustituye por una previa audiencia, e introduciendo así,en el ámbito concursal, una excepción al art. 1205 CC , que operará en situaciones extraconcursales.

Es cierto que en el presente supuesto no se trata propiamente de la venta de bienes pertenecientes al deudor que están afectos a un privilegio especial (ya que los bienes objeto de los contratos de leasing no pertenecen al deudor concursado y, propiamente, no se venden esos bienes), pero ha de entenderse incluido en el ámbito de aplicación del art. 155.3 LC , por lo menos por presentar identidad de razón. Lo que aquí contemplamos es la venta de la unidad productiva del concursado, que comprende la transmisión de bienes corporales, de derechos sobre bienes y de relaciones jurídicas personales, y el precepto citado contempla no sólo la venta de bienes que pertenecen al deudor, sino también la de derechos afectos a créditos con privilegio especial, derechos que pueden ser distintos de la propiedad o dominio. En esta categoría, de derechos sobre bienes que están afectos a un privilegio especial, ha de incluirse el derecho que confiere al concursado el contrato de leasing ( art. 90.1.4º LC ), que es propiamente lo que se transmite al adquirente en el marco de la venta de empresa, por medio de la figura de la subrogación contractual. Se produce en este sentido una enajenación o transmisión de derechos sobre bienes que están afectos a créditos con privilegio especial ( art.90.1.4º LC ) y de ahí que pueda operar la subrogación aun sin el consentimiento del acreedor, que conserva sus garantías y acciones frente a un deudor que no está en situación concursal.

Conocer de la nulidad de un contrato de swap de intereses corresponde a los juzgados de 1ª Instancia

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2012 atribuye a los Juzgados de 1ª Instancia y no a los de lo Mercantil el conocimiento de una acción por la que se reclamaba primariamente la nulidad por vicio del consentimiento de un contrato de swap de intereses. Aunque se alegaba también la Ley de Condiciones Generales de la Contratación – para cuyo conocimiento sí tienen competencia los juzgados de lo Mercantil – la Audiencia considera que

El examen del suplico de la demanda, que es lo determinante para analizar qué concretas acciones se han ejercitado, así como el encabezamiento, que puede ayudar a interpretar cuál ha sido la efectiva voluntad de la parte, no evidencia que se haya ejercitado ninguna de esas acciones sino que se interponen exclusivamente dos acciones: (i) como principal, la de vicios en el consentimiento; (ii) como subsidiaria, la de resolución anticipada del contrato sin coste alguno. Ninguna de esas acciones puede considerarse prima facie referida en el art. 86-bis. 2 d) LOPJ porque ni son acciones sobre condiciones generales de la contratación ni su fundamento esencial reside en la normativa legal introducida por la Ley 7/1998. El hecho de que la demanda cite, de forma más o menos accesoria, argumentos que guardan relación con la aplicación de la Ley 7/1998 para fundar cualesquiera de esas dos acciones no determina que la acción ejercitada tenga la condición de acción de la referida Ley a estos efectos.

La opinión del Supremo sobre la limitación de la garantía de obtener la tarifa regulada a las instalaciones fotovoltaicas por 30 años

La(s) Sentencia(s) del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (Sala 3ª, sección 3ª) expone los mejores argumentos de los que dispone el Gobierno para justificar la modificación del régimen retributivo de las instalaciones fotovoltaicas que ha realizado entre 2010 y 2012 tras comprobar que la regulación contenida en el RD 661/2007 no es sostenible si la remuneración otorgada ha de ser pagada por los consumidores vía tarifa de electricidad.

En los términos más simples, el Gobierno quería promover las energías renovables y, entre ellas, singularmente, la solar (hay dos solares, la fotovoltaica a base de paneles y la termosolar, a base de calentar agua con espejos). Para incentivar las inversiones en el sector, prometió una remuneración muy atractiva para la energía producida por estas instalaciones. Se les garantizaba un precio, al margen del mercado al que, en todo caso, podían acudir, que cubría los costes de las instalaciones y proporcionaba una rentabilidad asegurada. Tan fue así, que la regulación del RD 661/2007 provocó una carrera por construir “huertas solares” para acogerse al RD y generó un negocio de inversión financiera. A los ahorradores se les ofreció, como un producto financiero, participaciones en huertas solares. Una empresa especializada los gestionaría y los inversores-ahorradores recibirían el precio de la electricidad producida. La rentabilidad garantizada superaba el 6%. Y eso, para siempre, esto es, hasta que la instalación dejara de producir electricidad y por toda la producción.

El exceso de instalaciones disparó el déficit del sistema eléctrico. Había que pagar a esos productores por su electricidad cinco veces más de lo que luego se cobraba a los consumidores de la electricidad (la eólica no es tan costosa para el sistema). Y como a los demás productores se les pagaba de acuerdo con sus costes (excepto a la hidráulica y a la nuclear), alguien tenía que pagar la diferencia. Los sucesivos gobiernos no se han atrevido a subir la tarifa para cubrir los costes de producción y, en esas estamos: cómo reducir y eliminar finalmente el déficit que se ha generado.

Otros efectos colaterales muy negativos de esta sobreinversión y esa prisa porque entraran en producción los parques solares se refieren a la calidad de los paneles utilizados, a la reducida innovación nacional en energía solar y al exceso de capacidad instalada que ha resultado de la reducción de la demanda de electricidad derivada de la crisis. Si añadimos las ingentes subvenciones a la industria del carbón nacional, el aumento de los precios del gas natural y la incompleta liberalización (suministro a tarifa – suministro de último recurso), se completa el desastre.

El Gobierno ha procedido a reducir los costes de las instalaciones fotovoltaicas para el sistema limitando a 30 o 25 años el “derecho a la tarifa regulada”, es decir, sólo garantiza el pago del precio prometido en el RD 661/2007 durante los primeros 25 o 30 años de la vida de la instalación (y, suponemos, para determinados volúmenes de producción). Esta medida es la última. La penúltima fue garantizar la tarifa regulada por solo 25 años a las instalaciones que, por construirse más tarde en el tiempo, se acogieron, no al RD 661/2007 sino al posterior RD 1578/2008. No creemos, sin embargo, que la diferencia de trato entre unas y otras instalaciones plantee problema alguno de igualdad ante la Ley.

Los que invirtieron en o cedieron sus participaciones en estas huertas solares están que trinan y se han puesto ya en marcha varios arbitrajes internacionales para que se condene a España por no proteger adecuadamente las inversiones.

El Tribunal Supremo no considera que la limitación temporal de la remuneración prometida (y sobre la base de la cual se hicieron las inversiones) infrinja la prohibición de retroactividad, la seguridad jurídica o el principio de confianza legítima (los particulares deben poder confiar en lo que hacen los poderes públicos del mismo modo que nadie puede ir contra sus propios actos). La Sentencia que comentamos dice lo siguiente

La limitación temporal de la remuneración garantizada no infringe la prohibición de retroactividad en sentido técnico porque no es una norma con efectos retroactivos ya que no se obliga a ningún particular a devolver la remuneración ya percibida. La energía producida se ha remunerado al precio prometido:

“no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposi-ciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado (no obligan a revisar ni remueven los hechos pretéritos, no alteran la realidad ya consumada en el tiempo, no anulan los efectos jurídicos agotados), despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso…Calificar de retroactivo en el tiempo algo que, aprobado hoy, no tendrá plena eficacia hasta dentro de treinta años es un ejemplo de uso inadecuado de aquel adjetivo.

En realidad, la alegación del carácter retroactivo del RD encierra una acusación de más calado: que se trata de una expropiación. El “derecho” a recibir esa remuneración habría pasado a formar parte del patrimonio de los que invirtieron en huertas solares confiando en que obtendrían esa rentabilidad de modo que la limitación de la misma a un período de tiempo supone la expropiación de un derecho. El Supremo contesta al argumento en los términos que hemos visto y añade que

La limitación del período de tarifa regulada a 30 años no supone con- fiscación ni expropiación de derechos pues… no implica suprimir la retribución debida a la generación de energía eléctrica procedente de instalaciones fotovoltaicas sino meramente equipararla, dentro de treinta años, a la percibida por el resto de productores de electricidad que la venden en el mercado. No se produce, pues, la confiscación ni la expropiación del derecho de propiedad (lo que hace estéril la apelación al Protocolo nº 1 adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales) ni de las expectativas de obtener una retribución razonable

La seguridad jurídica sólo se habría infringido si se hubiera privado a los particulares de una rentabilidad razonable para sus inversiones. Pero no se infringe si se examina el cambio regulatorio en un marco más amplio como es el de todo el régimen jurídico de estas instalaciones (régimen fiscal, preferencia en el acceso al mercado…). El que confía en un régimen regulado – no de mercado – no puede pretender que el régimen permanezca inmodificado para siempre jamás.25 o 30 años son suficientes para amortizar las inversiones y obtener una adecuada rentabilidad. Se corresponden con la vida útil media de las instalaciones.

La práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el respeto a unos mínimos de rentabilidad que en este momento no es el caso recordar).

Es decir, los inversores no tenían derecho a confiar en que sus inversiones no se verían afectadas en absoluto aunque se produjeran – como ha sucedido - cambios sustanciales en las circunstancias y en el mercado de producción de electricidad. Parecería que el Supremo está aplicando aquí el mismo razonamiento que está detrás de la doctrina de la alteración sobrevenida de las circunstancias (cláusula rebus sic stantibus) en el Derecho Privado. Cuando los poderes públicos planifican una actividad a muy largo plazo, lo hacen – igual que cuando dos particulares celebran un contrato – con una información limitada. Si se producen cambios en el entorno, la regulación inicialmente pactada puede resultar contraria a lo que las partes querían. Si no queremos elevar exponencialmente los costes de contratar a largo plazo, deben existir mecanismos que permitan la modificación del contrato. No puede atentar contra la seguridad jurídica que el Estado modifique “promesas” hechas tan a largo plazo y en un entorno tan incierto como el que rodeó el diseño de los sistemas de promoción de las energías renovables:

Los agentes u operadores privados que 'renuncian' al mercado, aun-que lo hagan más o menos 'inducidos' por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias. Si éstas implican ajustes en otros muchos sectores productivos, con obvias dificultades para su actividad, no resulta irrazonable que aquéllos se extiendan también al sector de las energías renovables que quiera seguir percibiendo las tarifas reguladas en vez de acudir a los mecanismos de mercado (contratación bilateral y venta en el mercado organizado). Y ello tanto más ante situaciones de crisis económica generalizada y, en el caso de la energía eléctrica, ante el
crecimiento del déficit tarifario que, en una cierta parte, deriva del impacto que sobre el cálculo de los peajes de acceso tiene la retribución de aquéllas por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico

En cuanto a la confianza legítima, el Supremo considera que los inversores tenían que contar, precisamente, con que se producirían cambios en la regulación. Al menos para mantener la proporción entre la retribución que ellos percibían y la que percibían los demás productores de electricidad cuya retribución se ha reducido como consecuencia de la reducción de la demanda.

Los avances tecnológicos apuntalan el argumento: si las mismas instalaciones pueden producir mucha más electricidad gracias a las mejoras técnicas cuya consecución era también un objetivo de las medidas de fomento, no resulta justo que los beneficios de esas mejoras (mayor producción) no se repartan entre los productores y los consumidores.

El Supremo añade un argumento puramente interpretativo. Dado que el RD 667/2007 carecía de “duración”, hay hueco para su interpretación

“las medidas de fomento (en este caso, la percepción de una muy fa-vorable tarifa regulada) no pueden considerarse 'perpetuas' o ilimitadas en el tiempo. No es razonable pensar que el Real Decreto 661/2007 garantizase la percepción de la tarifa regulada durante un período infinito, esto es, sin límite temporal alguno”

No hay, concluye, ni en las Leyes españolas ni en las normas de Derecho Europeo o de Derecho internacional (protección de inversiones) ninguna que prohíba limitar la remuneración “especial” a 30 años.

Más sobre impugnación de acuerdos de aprobación de cuentas que reflejan transacciones ilegales de los administradores o socios de control

Basta con reproducir algunos párrafos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de febrero de 2012 para comprender perfectamente cuál es el problema jurídico que se plantea

En el escrito de demanda se afirma que, pese a que el art. 17 de los estatutos establece que el administrador único de la sociedad percibirá, por el desempeño de su cargo, la cantidad fija anual de 18.000 euros, ello no obstante, las cuentas anuales reflejan una retribución a aquel de 45.819,38 euros anuales. Tal acuerdo sería, según la demandante, un acuerdo anulable al ser contrario a los estatutos.

3. La sentencia apelada señaló que las cuentas anuales de 2009 aprobadas sí reflejaban la imagen fiel del patrimonio social y de los resultados de la sociedad pues tales cuentas incorporaban todas operaciones y todos los hechos con relevancia contable, aun cuando alguno de ellos pudiera ser contrario a la Ley o los estatutos. En el presente supuesto, la ilegalidad de la retribución, por ser superior a la contemplada en los estatutos, no puede viciar de nulidad un acuerdo de aprobación de unas cuentas que se limitan a reflejar fielmente un hecho económico cierto.

5. El recurso no puede prosperar. En el contexto de la impugnación, en los términos que se ha planteado, caben dos posturas: la de sostener la necesidad de que las cuentas anuales reflejen con exactitud todos los datos y hechos contables, con independencia de su licitud; o, diversamente, si es posible impugnar la cuentas anuales, no obstante la exactitud del dato o de la indicación, por incorporar apuntes contables irregulares, ineficaces o nulos. Hemos señalado ya en otras ocasiones que debe estarse a la primera de las alternativas. Así, el artículo 34.2 del Código de Comercio establece que las cuentas anuales deben, necesariamente, reflejar la imagen fiel del patrimonio social y de los resultados de la sociedad y tal premisa legal sólo se cumple si las cuentas anuales incorporan la realidad y exactitud de todas las operaciones y hechos económicos con relevancia contable, aun cuando alguno de ellos contravenga la Ley o los estatutos sociales.

El cauce legal para impugnar un acuerdo social que contravenga la Ley o los estatutos es la impugnación directa del mismo, interesando su nulidad o su anulabilidad. Diversamente, si lo que se pretende es la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas, la impugnación deberá basarse en la infracción de las normas legales o estatutarias directamente relacionadas con la contabilidad social. La ilicitud de los actos o acuerdos deberá perseguirse por otra vía, que, en el presente caso, debió ser la impugnación directa del acuerdo segundo de la junta referida en el que se aprobaba la retribución de la administradora que, a tenor de la actora, infringía, directamente, el aludido precepto estatuario por superar ampliamente el límite fijado. Sin embargo, esto último no puede vaciar de contenido el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales pues éste ni infringe por ello los estatutos ni, por lo dicho, la Ley. No se entiende que, en las presentes actuaciones, la actora solo impugne el acuerdo primero de aprobación de las cuentas anuales en la medida que incluyen una retribución superior para la administradora, a la fijada en los estatutos y no impugne, directamente, el acuerdo segundo de los adoptados en la junta que aprobaba esa retribución, cuando esta vía hubiera sido el cauce legal oportuno para dejar sin efecto el acuerdo por el que se fijaba la retribución a la administradora fuera de los límites que marcan los estatutos sociales de la demandada. No habiéndolo hecho así, debe desestimarse el recurso formulado.

La argumentación de la Audiencia parece impecable aunque hay otras sentencias, incluida alguna del Supremo que han permitido la impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas por este motivo o por otro semejante. Cuando la remuneración del administrador se aprueba por la Junta, lo lógico es que su anulación se produzca como consecuencia de la anulación del acuerdo social correspondiente, no del acuerdo de aprobación de cuentas, aunque, en último extremo, las cuentas deberán modificarse una vez que se declare nulo el acuerdo que permitió al administrador cobrar la remuneración declarada ilegal.

El problema se plantea cuando la transacción irregular, ilegal o contraria al interés social porque suponga infracción por parte de los administradores o de los socios mayoritarios de su deber de lealtad hacia la minoría no sea impugnable por no haber sido objeto de un acuerdo social. Piénsese, por ejemplo, en una transacción vinculada (un préstamo de la sociedad al socio mayoritario o la venta de productos o provisión de servicios por parte del socio de control a la sociedad). Estas transacciones no pueden ser impugnadas vía impugnación de acuerdos sociales ni vía acción social de responsabilidad. El derecho a la tutela judicial efectiva debe garantizarse proporcionando al socio una vía para impugnar tales transacciones.

La solución

Acabo de salir de una mesa redonda moderada por el gran Tom Burns Marañón y en la que han participado los corresponsales en España del The Guardian, WSJ, Financial Times y New York Times. Han dicho cosas sensatas sobre la marca España, en particular, que falta transparencia a todos los niveles (Gobierno, regiones, bancos y empresas en general) y que no hay prejuicios contra España en la prensa anglosajona, sino más bien, una excesiva susceptibilidad a la crítica que es muy española.

En el turno de preguntas, el corresponsal del New York Times ha dicho dos cosas que me han parecido muy inteligentes. La primera es que la prima de riesgo española superó a la italiana el día que Rajoy fue a Bruselas a decir que el déficit público iba a ser del 5,8 y no del 4. La segunda y más importante: ¿por qué los Estados se niegan siquiera a considerar la posibilidad de pedir un rescate? Es obvio que los precedentes (Grecia, Irlanda y Portugal) no ayudan pero también debería ser obvio que el rescate a España no se va a producir de la misma forma que los anteriores.

Y aquí empieza la solución. En lugar de andar a rebufo de los mercados llenando el BOE de reformas bancarias que no son mas que parches, ¿por qué no se anuncia que el EFSF prestará a España, al 3 % una cantidad equivalente a las emisiones del Tesoro español previstas para este año y el que viene? España realizaría sus emisiones como tiene previsto y, si los mercados piden más de un 3 %, las emisiones serían adquiridas por el EFSF. España, simultáneamente, prometería tres cosas

- finalizar el saneamiento de los bancos a final de año, identificando con claridad las entidades sanas – para que puedan “separarse” de las malas y volver a los mercados de financiación – y liquidando, cediendo o fusionando las que tienen dificultades. Recuérdese: antes de pedir dinero a los contribuyentes, todo el patrimonio de las Cajas, de todas las cajas, debería ponerse para cubrir los déficit. Es inmoral que se reclame dinero a los contribuyentes antes de utilizar el patrimonio de las cajas, de todas las cajas. Si el resultado es que quedan tres cajas (Caixa, las vascas y Unicaja o Ibercaja) de un tamaño equivalente a la cuarta parte del tamaño de las cajas antes de la crisis, sea. No hay duda de que el sector financiero está sobredimensionado (3 veces mayor en Europa que en EE.UU.).

- devolver a las Comunidades Autónomas los planes que han mandado para que se garantice el déficit cero en 2013. Diciendo la verdad sobre ingresos y gastos. Hemos mirado el plan de Andalucía y hay 1000 millones de euros de ingresos que no son tales. Son producto de “eficiencias”, fondos europeos y préstamos con garantía hipotecaria que piensa pedir la Junta.

- continuar con las reformas de mercado sin dejar ninguna a medias. La del alquiler, por ejemplo, no ha ido tan lejos como el Decreto Boyer de los años ochenta. Más vale una vez colorado que ciento amarillo. El desgaste de reformar debe aprovecharse para no tener que hacer más reformas a los pocos meses. 

¿Por qué se prohíben los privilegios de voto en la sociedad anónima? (y II)

El principal coste de información de alguien que adquiere acciones o participaciones es el relativo a la empresa cuyo capital esta representado por las acciones o participaciones. En el modelo legal de sociedad anónima, la información económica de la empresa es pública. Las acciones cotizan en un mercado y el mercado, si es informativamente eficiente, incorpora en sus precios de cotización toda la información pública disponible sobre la empresa. Nadie puede ser un jugador de ventaja porque, los que disponen de información privada (privilegiada, no pública) no pueden comprar o vender acciones sobre la base de esa información. Y los mecanismos del mercado inducen a los que obtienen información sobre la empresa para incorporarla a los precios mediante la compra o la venta de las acciones (arbitraje).

El legislador facilita esa acumulación de información haciendo irrelevante el contenido de los estatutos sociales: los compradores de acciones no han de preocuparse porque la configuración interna, es decir, la organización de la sociedad anónima X difiera significativamente de la sociedad anónima Y o Z. Esta preocupación puede llevarse al paroxismo cuando la Ley suprime la libertad de configuración estatutaria, esto es, prohíbe cualquier pacto estatutario que se aparte de lo dispuesto en la Ley e impide incluso que se añadan previsiones a las recogidas en la Ley cuando la regulación legal pueda considerarse completa. Esa fue y es la opción elegida por el legislador alemán en su famoso parágrafo 23.5 de la Aktiengesetz. Los demás países no han sido tan cuadriculados como Alemania que, como país de ingenieros, compensó la rigidez de la anónima con la sociedad limitada más flexible de Europa. Así, dirigió a las sociedades cerradas hacia el tipo de la limitada y a las sociedades que pretendían cotizar en un mercado de capitales, hacia el tipo de la anónima.

¿Qué debería hacer el legislador español? Dada la creciente regulación específica de la sociedad cotizada y la creciente convergencia entre el régimen de la anónima y la limitada, es probable que la prohibición de los privilegios de voto carezca de justificación, también en la anónima.

Conclusión: la prohibición de privilegios de voto en la sociedad anónima no encuentra su ratio en la protección de la correlación entre asunción de riesgo y poder de decisión, sino en la reducción de los costes de la circulación de las acciones.

Fascinante: banca por teléfono móvil en Kenia

El tema de los efectos de las telecomunicaciones móviles sobre el desarrollo económico empieza a tener una envergadura de consideración. Me encanta la historieta esa de los pescadores en el delta del Mekong que miran las "cotizaciones" del pescado en los puertos de la zona antes de decidir si echan las redes o no.

En uno de los últimos números de The Economist hay un artículo sobre el uso del dinero electrónico, vía móvil, en África. Y en este blog, (gracias Marroquín, por la pista) una recensión de un libro escrito - que no he leído - sobre este fenómeno. Se juntan el hambre con las ganas de comer para explicar el éxito de los bancos - compañías telefónicas - que permiten al 70 % de los adultos de Kenia disponer de una cuenta bancaria, tener un servicio de pagos y cobros seguro y de bajo coste a través de transferencias electrónicas: no hay una red bancaria que merezca ese nombre; las calles y carreteras no son seguras por lo que nadie lleva dinero encima; traer el dinero físico es muy caro porque el transporte es muy costoso; las ratas se comen los billetes que se guardan en el colchón, el gobierno no ha regulado el negocio como regula el negocio bancario en general (no parece que haya riesgos sistémicos provocados por estos bancos telefónicos) 

Lo más sorprendente es que el volumen relativo de las transacciones y cuentas en móviles es muy pequeño. No supera el 0,2 % de todos los depósitos bancarios en Kenia. Pero la contribución al desarrollo económico es enorme. Un detalle: tener una cuenta de móvil y realizar pagos y cobros a través del móvil permite a cada keniano tener un curriculum financiero que puede ser de gran utilidad si, de ser un microempresario, pasa a convertirse en un pequeño empresario y necesita crédito en cantidades mayores.