Acción social de responsabilidad: los límites de la business judgment rule en el caso de los banqueros

Fresco de Luca Giordano en El Escorial

El New York Times ha publicado la demanda presentada por el Fondo de Garantía de Depósitos norteamericano contra los administradores de Washington Mutual a los que acusan de haber llevado a la quiebra al banco asumiendo un nivel de riesgo desproporcionado sin poner en marcha los mecanismos de control adecuados. En la demanda se acusa a los administradores de negligencia grave y de infracción de sus deberes fiduciarios hacia el Banco que administraban. No se acusa a los administradores de haber distraído fondos del banco ni de haber realizado conductas desleales. El deber infringido es el de gestión diligente de los asuntos sociales aunque en la demanda se trata de poner de manifiesto el conflicto de interés generado por el sistema de remuneración: asumiendo grandes riesgos, se incrementaron los beneficios del banco en el corto plazo y la remuneración correspondiente de los administradores por estar ligada a los beneficios.

Normalmente, los administradores no deben ser considerados responsables frente a la sociedad que administran porque los negocios hayan ido mal (business judgment rule). De ahí el interés de los demandantes en subrayar la remuneración de los administradores (recibieron algo menos de 100 millones de dólares en 4 años) y de poner de manifiesto que no se trataba de negligencia leve, sino de negligencia grave que es el patrón de responsabilidad que, al parecer, establece la “Section 1821(k) of FIRREA (que) holds directors and officers of financial institutions personally liable for loss or damage to the institution caused by their “gross negligence,” as defined by applicable state law. Gross negligence does not mean the “total absence of care,” but it is “negligence substantially and appreciably greater than ordinary negligence.”

Leyendo el siguiente resumen se entiende bien el caso

Chief Executive Officer Kerry K. Killinger (“Killinger”), Chief Operating Officer Stephen J. Rotella (“Rotella”), and Home Loans President David C. Schneider (“Schneider”) caused Washington Mutual Bank (“WaMu” or “the Bank”) to take extreme and historically unprecedented risks with WaMu’s held-for-investment home loans portfolio. They focused on short term gains to increase their own compensation, with reckless disregard for WaMu’s longer term safety and soundness. Their negligence, gross negligence and breaches of fiduciary duty caused WaMu to lose billions of dollars. .

“Defendants” led WaMu on this lending spree knowing that the real estate market was in a “bubble” that could not support such a risky strategy over the long term, that WaMu did not have the technology to adequately manage and evaluate the higher risks associated with the portfolio, and in the face of continuing warnings from WaMu’s internal risk managers. This relentless push for growth was exemplified by WaMu’s advertising slogan, “The Power of Yes,” which promised that few borrowers would be turned away.

Defendants thus gambled billions of dollars of WaMu’s money on the prospect that the Bank somehow would manage to avoid losses on higher risk loans to high-risk borrowers in high-risk areas, despite their own awareness of the inevitable decline in the overheated housing market

Parece obvio que los administradores pueden, sin incurrir en responsabilidad, diseñar una estrategia arriesgada para el negocio. Incluso una estrategia muy arriesgada y aunque el dinero que gestionan no sea suyo (y, en el caso de los bancos, ni siquiera de sus accionistas que son los que deberían poner freno a estas estrategias de ahí que el gobierno corporativo de los bancos plantee problemas muy particulares). Pero la business judgment rule no debería proteger a los administradores que emprenden tal estrategia sin adecuada planificación. Es evidente, por ejemplo, que una estrategia más arriesgada en la concesión de créditos debe ir acompañada de una gestión del riesgo muy superior a la de la competencia. Y, seguramente también, que en el caso de los bancos, ha de desincentivarse la asunción de riesgos por los administradores –ser más severo en el análisis de la negligencia-, precisamente, porque los accionistas del banco pueden tener demasiados incentivos para adoptar políticas arriesgadas (lo que no sucede en las compañías manufactureras).

En otro caso, la conducta del administrador se parecerá a la que se consideraba racional para cualquier administrador de un banco: coger todo el dinero de los depósitos y de los titulares de bonos del banco e irse al casino y apostar al rojo. Si sale rojo, los accionistas del banco se forran y los depositantes y bonistas reciben la remuneración prometida por sus ahorros. Si sale negro, el banco quiebra. La conducta del Sr. Killinger, si hay que juzgar solo por la demanda, se parece excesivamente a la del banquero del que hablaba Arthur Rolnick 

<<Supongamos que un hombre, que tiene 200.000 dólares en efectivo, usa 100.000 para abrir un banco, banco que pasa a formar parte del Fondo de Garantía de Depósitos. Supongamos también que ofreciendo a los depositantes un tipo de interés algo más elevado que sus competidores, consigue 900.000 dólares en depósitos. El banco tiene ahora 1.000.000 de dólares de reserva (100.000 de capital y 900.000 en depósitos). Para “poner a trabajar” el dinero del banco, el administrador decide irse a las Las Vegas, entrar en un casino y apostar en la ruleta todo el dinero del banco (el millón) al negro. Al mismo tiempo, apuesta los 100.000 dólares que le quedan (recuérdese que tenía 200.000 y sólo invirtió en el banco 100.000) al rojo. Desde el punto de vista del banco, la inversión (todo al negro) es extremadamente arriesgada, pero para su accionista (el hombre que apuesta) es perfectamente segura. En efecto, si sale rojo, el banco quiebra y sus acciones valdrán cero. Pero el hombre-accionista habría doblado su dinero particular y ahora tendría de nuevo los 200.000 dólares con los que abrió el banco. Si sale negro, él habrá perdido 100.000 dólares -los de su apuesta privada- pero el valor de las acciones del banco habrá aumentado en más de lo necesario para compensar dicha pérdida. En cuanto a los pequeños depositantes del banco, no tienen por qué preocuparse porque su dinero está protegido por el Fondo de Garantía”

The Economist, Survey Internat. Banking, 1996, 27 abril- 4 de mayo p 6 ss).

Como la realidad siempre supera a la ficción, parece que el dueño de Federal Express, la compañía de correos norteamericana hizo precisamente eso hace algunos años para salvar su empresa en un momento en que se encontraba en graves dificultades. Si el administrador de banco jugaba a la ruleta con dinero de los depositantes, el dueño de Federal Express lo hacía con dinero de los acreedores de Federal Express que, en tales circunstancias, son los que asumían el riesgo de quiebra de la empresa. V., FLEISCHER, ZGR 2004, pp 446-447 que cita el caso de ROSS/WESTERFIELD/JAFFEE, Corporate Finance, 2ª edición 1988, p 422.

Es posible que la historia del Washington Mutual se parezca en algún extremo relevante (al margen de los problemas de robo que haya podido haber) a lo que ha sucedido en alguna Caja de Ahorros: asunción de riesgos concentrados sin disponer de medios humanos y técnicos para ejecutar una política eficaz de control interno del riesgo.