Hay mucho debate sobre si las multas que impone la Comisión Europea en casos de cártel son o no excesivas (casi 10.000 millones de euros en los últimos cinco años). Parecería que nunca pueden ser excesivas en el sentido de que, en el caso de que lo fueran, no se formarían cárteles en primer lugar porque las empresas, actuando racionalmente, no llegarían a acuerdos de cártel tras un análisis coste-beneficio de su conducta. Las multas – como las penas – tienen una finalidad de prevención general y especial: disuadir de las conductas infractoras.
Por ejemplo, sabemos que en Singapur la gente no tira los chicles al suelo porque la multa es de 100.000 dólares, cantidad suficiente para que la gente deje de – no ya tirar chicles a la calle – consumir chicles en primer lugar, ya que basta con que te pillen 1 de cada 10.000 veces que tiras un chicle a la calle para que el coste esperado (10) sea superior al beneficio que obtiene un habitante de Singapur de mascar un chicle (que será normalmente inferior a 10). El problema es que estamos privando a la gente de desarrollar conductas que pueden producir beneficios (mascar chicle) o podemos castigar a inocentes (gente que lo que mascaba era una goma del pelo o gente que no sabía que mascar chicle fuera una actividad tan “peligrosa”).
Con los cárteles, parecería que no tenemos ninguno de esos dos problemas: los cárteles son dañinos socialmente y “reconocemos un cártel cuando lo vemos”, de manera que es difícil que se acabe sancionando a empresas inocentes por cárteles. Bueno, ninguna de estas dos conclusiones es obvia. Hay cárteles que pueden ser – excepcionalmente – beneficiosos socialmente (cuando el mercado – la competencia – funcionan muy mal o hay distorsiones provocadas por normas de Derecho Público) y las autoridades pueden calificar erróneamente como cártel infracciones menores o imputar a empresas que no participaron realmente.
En este trabajo, los autores sostienen que las multas impuestas por la Comisión Europea en los últimos años han sido excesivas tanto desde el punto de vista compensatorio (que los cartelistas reparen el daño causado a los consumidores) como disuasorio.
Para llegar a esta conclusión, afirman que hay que tener en cuenta cómo se desarrolla la competencia en el mercado en cuestión. Es decir, si es un mercado que funciona según el modelo de competencia perfecta (bienes homogéneos y competencia en precio – Bertrand –) o según el modelo de competencia monopolística (productos diferenciados y Cournot – competencia en la cantidad producida –). Porque los precios competitivos en uno y otro mercado son muy diferentes. Más elevado en el segundo modelo en la medida en que el fabricante de un producto diferenciado puede fijar un precio superior al coste marginal de producir el bien (coste de producir una unidad más) ya que su producto no es exactamente igual que el del competidor, de manera que cada fabricante tiene un cierto poder de mercado. Pero eso no quiere decir que esos mercados no sean plenamente competitivos. Además, según el grado de concentración del mercado, los precios pueden ser más elevados que el coste marginal. Es más, sin cooperación, la estructura del mercado puede llevar a precios supracompetitivos. O sea, que los precios supracompetitivos son el pan de cada día en mercados no cartelizados y, por tanto, el overcharge puede estar mal calculado.
Pero el elemento fundamental por el que las multas pueden ser excesivas es el de la duración de los cárteles y la aplicación de la probabilidad de detección. Siguiendo con el ejemplo del chicle en Singapur, si la probabilidad de detección de un cártel es del 10 %, la multa – para ser disuasoria – debe ser 10 veces el beneficio que el cartelista obtiene del cártel. Pero la probabilidad de detección del cártel aumenta con su duración (en el extremo, si los cárteles duran indefinidamente, se detectan todos) por lo que no puede aplicarse un mismo porcentaje a cada cártel. Ha de aplicarse una tasa creciente y, como resultado, una menor multa. Los autores concluyen que
considering the sample of 64 cartels studied by Combe and Monnier, 65% of the fines imposed by the European Commission in recent years are above the properly defined restitutive benchmark and 56% of them are above the properly defined dissuasive benchmark. More generally the determination of dissuasive fines should be done in the perspective of selecting the best combination of policy instruments. For instance, leniency programs must form an integral part of the analysis of cartel stability: a proper leniency program is likely to increase the probability of detection and conviction… and as such would allow a reduction in dissuasive fine levels.
Boyer, Marcel, Allain, Marie-Laure, Kotchoni, Rachidi and Ponssard, Jean-Pierre, The Determination of Optimal Fines in Cartel Cases: The Myth of Underdeterrence (September 22, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1987107
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