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viernes, 23 de septiembre de 2011

Disuasión y proporcionalidad en las multas por cártel

En este blog nos hemos referido últimamente al escaso peso que la Comisión y los tribunales europeos dan a la proporcionalidad (en comparación con la disuasión/prevención) al imponer sanciones por infracciones del Derecho de la Competencia. Las multas por cártel o abuso de posición dominante son espectaculares en términos absolutos y los criterios para determinar su cuantía están sesgados hacia la disuasión, en particular, la utilización del tamaño de la empresa (entendida como el grupo de empresas y, por tanto, incluyendo toda la facturación en todos los mercados de producto y geográficos donde la empresa esté presente) o el abuso de la doctrina de la “infracción única y continuada”.
La idea de proporcionalidad, a pesar de ser central en todos los Derechos sancionadores ni siquiera aparece en la Comunicación sobre multas de la Comisión. Y los Tribunales europeos no se han molestado en revisar los parámetros incluidos en la Comunicación de la Comisión a la que otorgan un amplio margen de discrecionalidad para fijar la cuantía de la multa mientras ésta se mantenga dentro de los límites que marca el Reglamento 1/2003 que no son otros que tener en cuenta la gravedad y la duración de la práctica y que no superen el 10 % de la facturación de la empresa entendida como se ha explicado más arriba.
Pues bien, la literatura económica parecía dar apoyo a la Comisión en el sentido de que sus multas no habrían alcanzado un nivel en el que deban considerarse contrarias a los derechos fundamentales por desproporcionadas (si las autoridades europeas aceptan que la proporcionalidad es un principio que ha de respetar cualquier autoridad que impone sanciones a los particulares). Hasta hoy. En este artículo publicado en SSRN se sostiene que en más de la mitad de los casos, la multa impuesta habría de considerarse “sobredisuasoria” y, por tanto, excesiva.
Una observación interesante del paper es que, como la multa es proporcional a la duración del cártel, los incentivos de los cartelistas para continuar con el cártel se reducen progresivamente porque los beneficios esperados de continuar son solo los de los años venideros mientras que la multa, si se detecta el cártel, incluye todos los años pasados, por lo que si la probabilidad de detección es del 15 %, por ejemplo, una multa equivalente al beneficio ilícito obtenido resulta disuasoria a partir del 6º año de duración del cártel, lo que significa que las multas son disuasorias para cárteles de larga duración y pueden no serlo para los de corta duración. En este sentido, la Comunicación de la autoridad española es más racional, ya que el peso relativo de cada año adicional de infracción es decreciente con la duración. Por otra parte, la puesta en marcha del programa de clemencia debería llevar, igualmente, a la reducción de las multas ya que la probabilidad de detección puede considerarse incrementada.

3 comentarios:

eric dijo...

Interesante, Jesús. Pero no te olvides de que todas las sentencias del Tribunal que has criticado diligentemente se refieren a asuntos decididos bajo las antiguas líneas directrices sobre multas. En ellas, la multa no era proporcional a la duración...ni mucho menos (+10% por año, con lo cual un cártel de diez años podía esperarse como mucho que la multa fuese doblada). La proporcionalidad a la duración es una novedad.
Ya que estamos en este tema: http://ssrn.com/abstract=1917657

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

ok, gracias. Pero el incremento sustancial de la cuantía de las multas se debe entonces a las directrices del 96?

eric dijo...

Del 2006. Hombre, hay varios factores. Dejando aparte Microsoft y algún otro "outlier" bajo el anterior sistema (vitaminas), el incremento del nivel de las multas viene en parte de perseguir más cárteles internacionales, con empresas mucho más grandes. Pero las directrices del 2006 son muy rígidas, te hacen empezar como mínimo en el 15% de las ventas en el mercado en el último año y prevén una escalada estrictamente proporcional a la duración (multiplicar por el número de años). Si tu cártel fue corto, la multa es por lo general más baja con el nuevo sistema de lo que hubiera sido con el anterior; si tu cártel dura bastantes años, la multiplicación por el número de años lleva rápidamente a cifras mucho más altas. Hay un problema que viene de la falta de flexibilidad. Irónicamente, con el sistema actual la previsibilidad de las multas es total, porque la Comisión no se ha dejado apenas margen para modular la multa: marcas las casillas, aplicas los incrementos y reducciones previstas...la calculadora te da la multa.

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