Kokkot sobre el non bis in idem

La respuesta que da a la cuestión prejudicial es bastante simple: si la Comisión Europea ha sancionado un cártel mundial pero se ha ocupado de sus efectos en la UE y en el Espacio Económico Europeo, una autoridad nacional de un país que no pertenecía a la UE o al EEE en el momento en el que se desarrolló el cártel puede sancionar, conforme a su legislación nacional, dicho cártel aunque ha de tener en cuenta las normas procedimentales europeas porque son aplicables ratione temporis (no así las normas sustantivas) ya que el expediente nacional se abre cuando Chequia ya era parte de la UE.

En el camino a esa conclusión, la Abogado General dice algunas cosas de interés – por lo menos me lo parece – (Conclusiones Asunto C 17/10 Toshiba Corporation y otros)

Si la autoridad nacional aplica el Derecho Europeo (el art. 101 a un cártel), las normas procedimentales y las relativas al cálculo de la sanción se rigen por el Derecho nacional "

“porque el artículo 81 CE y el Reglamento nº 1/2003 nada dicen acerca de la cuantía de las sanciones que las autoridades nacionales de competencia pueden imponer a los partícipes en prácticas colusorias. El artículo 5 del Reglamento nº 1/2003 dispone únicamente que las autoridades de competencia de los Estados miembros pueden adoptar decisiones de imposición de multas sancionadoras, multas coercitivas o cualquier otra sanción prevista por su Derecho nacional. Es decir, incluso en el supuesto de que la autoridad checa de competencia aplicase el artículo 81 CE respecto a los hechos anteriores al 1 de mayo de 2004, las sanciones a imponer se determinarían según lo dispuesto en el Derecho interno”

Respecto al non bis in idem, afirma que es de aplicación el art. 50 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión porque la autoridad nacional tiene que respetar las normas procedimentales del Reglamento 1/2003 aunque aplique derecho sustantivo nacional de la competencia y, por tanto, el Derecho de la Unión es aplicable.

“Extrapolado al ámbito del Derecho de la competencia, el principio non bis in idem prohíbe que se condene o se inicie un procedimiento sancionador de nuevo contra una empresa por un comportamiento contrario a la competencia a causa del cual ya ha sido sancionada o del que se la ha declarado no responsable por una decisión anterior que ya no puede ser objeto de recurso.

Obsérvese que el ne bis in idem tiene efectos procedimentales: impide que se abra el expediente sancionador. Y, lo más interesante de las Conclusiones se refiere a los requisitos para afirmar la existencia de un bis in idem. Dice Kokkot que son tradicionalmente tres (identidad de los hechos, unidad de infractor y unidad de interés jurídico protegido) pero que eso está mal. Que los Tribunales de la Unión no han exigido esos tres requisitos en otros ámbitos jurídicos y, por tanto, que tampoco han de exigirlo en el Derecho de la Competencia de manera que, para que sea aplicable basta con que se trate de un procedimiento o condena por los mismos hechos por los que la persona ha sido condenada en el pasado. Kokkot no se molesta en justificar su propuesta. Basta el criterio sistemático: no puede tolerarse una incoherencia valorativa semejante en el ordenamiento europeo.

En realidad, lo del bien jurídico aplicado al derecho de la competencia no tiene importancia porque tanto el art. 101 – prohibición de cárteles -como el art. 102 –prohibición de abuso de posición dominante – tutelan el mismo bien jurídico: la competencia, de manera que una empresa no podría ser sancionada, por los mismos hechos, por abuso de posición dominante y por cártel (diga lo que diga la CNC). Nos hubiera gustado que Kokkot se hubiera entretenido un poco en la cuestión de cuándo son las mismas personas las condenadas siendo así que en el Derecho de la Competencia se sanciona, a menudo, a la matriz del grupo junto con la filial que ha cometido la conducta colusoria.