La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid sobre las cláusulas suelo

No he comentado antes en estas páginas la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de 8 de septiembre de 2011, no porque me parezca que no lo merece, sino porque sostiene – en el fondo, aunque no en el iter argumental – una posición semejante a la que hemos mantenido aquí. Antes de hacer algunas observaciones y, con independencia de que uno comparta o no la posición del Magistrado, lo menos que se puede decir es que está trabajada lo que, en este país, ha de decirse más veces de las que se dice, porque no todo el mundo es igual.

Para el que no quiera leer el resto de la entrada: según la Sentencia, las cláusulas de suelo

- son condiciones generales y forman parte de los elementos esenciales pero son controlables y pueden ser declaradas abusivas;

- no son abusivas porque no hay falta de reciprocidad;

- no hay falta de reciprocidad porque son racionales/eficientes porque permiten repartir riesgos entre las partes de una manera razonable: el consumidor asume el riesgo (“se pierde”) de una bajada profunda de los tipos y, a cambio de perder parte o toda esa bajada, obtiene un diferencial más bajo durante toda la vida del contrato,

- lo que debe unirse (pero no dice nada al respecto el magistrado) al hecho de que los consumidores tienen bastante libertad para terminar anticipadamente el contrato cambiándose de banco si les van a aplicar la cláusula suelo durante mucho tiempo.

Ahora, para los más interesados:

El Juez acepta que la cláusula que limita la reducción del tipo de interés es una condición general y su contenido puede ser controlado (puede ser declarada “abusiva”) a pesar de que no parece creérselo mucho

No podemos “excluir la consideración de condición general de la contratación por el hecho de que la clausula afectase a un elemento esencial del préstamo como es la determinación del interés aplicable e igualmente aún cuando debe destacar este juzgador las dudas que ello le plantean debemos afirmar la posibilidad de que por vía del examen del carácter abusiva se pueda ejercer un control de contenido de cláusulas de limitación de variación del interés variable”.

Lo hace por “obediencia debida” a lo que considera es la doctrina sostenida por la Sala 1ª del Tribunal Supremo que hemos criticado en este blog apoyada –erróneamente – en una desgraciada doctrina del TJ

A continuación, examina el carácter abusivo de la cláusula y llega a una conclusión negativa, precisamente, sobre la base de la libertad del banco para fijar el tipo de interés del préstamo como le parezca conveniente lo que parece indicar que, en realidad, la cláusula se refiere a un elemento esencial del contrato y no puede ser sometida a control de contenido porque es tanto como sentar un control judicial de los precios. El control ha de ser el de transparencia (a estos efectos no es suficiente con que el banco haya cumplido con la regulación administrativa de estas cláusulas)

El Juez lo ve: si los bancos pueden fijar libremente el tipo de interés (pueden lo más), han de poder fijar los límites a la variación del tipo (que es lo menos). Basta con que lo hagan de manera transparente para que la competencia pueda jugar su papel protector de los consumidores (cuando no podamos esperar que la competencia funcione, hay que intervenir los precios o prohibir los “productos” o los “contratos” correspondientes)

… la entidad bancaria… puede fijar un tipo de referencia u otro o un mayor diferencial, pues tanto en uno como en otro caso estará en un régimen de libre competencia estableciendo el precio que percibe la operación de financiación, precio que sólo está sometido a los límites de transparencia y claridad y por otro lado a los límites resultantes en su caso de la Ley Azcárate o de la consideración del interés resultante como leonino.

El análisis que realiza sobre la racionalidad de las cláusulas que limitan la variación de los tipos en préstamos a interés variable puede compartirse. No tanto el que no se siga, de tal eficiencia – mejor que racionalidad – la consecuencia inmediata: que no pueden someterse a control del contenido. Si la cláusula es eficiente (incrementa la ganancia del contrato porque, al proteger al banco frente a tipos tan bajos que no cubran sus costes de refinanciación, los bancos estarán dispuestos a reducir el diferencial que cargan al prestatario) y los oferentes están en competencia, esas ganancias de eficiencia se trasladan a los consumidores y, por tanto, no deben declararse nulas las cláusulas correspondientes sino en el caso de que no sean transparentes.

El Juez considera que se requiere, además de la eficiencia o racionalidad de la cláusula, que exista reciprocidad. Pero no en el sentido de simetría. Sino en el sentido – parece – de imponer obligaciones exclusivamente a una de las partes y no a la otra. Pero, en realidad, la Sentencia vuelve a la idea de que no corresponde a los jueces, sino a la competencia, el control de los precios

la reciprocidad a controlar por vía del art 87 del TRLCU es una reciprocidad jurídica, esto es tendente a asegurar una correcta distribución de los derechos y obligaciones que para las partes se derivan del contrato, de forma que, en contra las reglas de la buena fe, se imponga a una parte obligaciones a su exclusivo cargo, de cuyo cumplimiento se exonera a la contraria, o bien se atribuye al predisponente derechos o facultades no reconocidas al adherente, pero no podemos considerar que se extiende la correcto equilibrio económico de las contraprestaciones, pues ello implicaría la necesidad de que la decisión judicial se extienda a la integración de un elemento esencial como es el precio y tratándose de una entidad que interviene en el mercado en régimen de libre competencia con otros sujetos ,esa intervención, puede producir efectos no deseados en el ámbito competencial e incluso afectar negativamente la posición de la entidad en el mercado. Es más el cálculo del tipo de interés tiene incidencia esencial en el resto de los elementos del contrato, como es el periodo de carencia o incluso el diferencial a aplicar sobre los tipos de referencia, incrementando el riesgo de los tipos de interés al eliminar las acotaciones a la baja, es de esperar como se señala en el informe del perito Sr, Manso un encarecimiento del préstamo…

La idea de reciprocidad no nos lleva muy lejos. Aunque esté en la Ley. Porque sólo nos da una pista acerca del carácter abusivo de una cláusula: cuando, de la naturaleza del contrato y del Derecho supletorio se deduzca que estamos ante una obligación sinalagmática, será abusiva la cláusula que prevea que el empresario no está obligado y solo lo está el consumidor. Pero cuando la cláusula regula la obligación a cargo de una de las partes (pagar intereses en un préstamo) ¿cómo puede hablarse de reciprocidad?

Más adelante, el Juez insiste en que la falta de simetría (entre el “suelo” y el “techo”) no conduce a la nulidad de la cláusula, sino a la reducción del techo con dos consecuencias. La primera es que, nuevamente, se obligaría al Juez a intervenir fijando precios y la segunda, que el Juez carece de referencias en el Derecho dispositivo-supletorio para determinar los parámetros que han de sustituir a los anulados:

de estimarse esta pretensión la consecuencia no sería la supresión de lo que la actora ha llamado cláusula suelo, sino establecimiento por parte del juzgado de una cláusula suelo mas proporcional en los términos postulados por la actora, esto es la directa intervención del juzgador en la fijación de los tipos de interés.

El establecimiento de esa acotación al tipo de interés es parte integrante del precio mismo del préstamo, el cual como bien es sabido se corresponde con los intereses remuneratorios, y aún admitiendo como no puede ser menos con referencia a las sentencias del Tribunal Supremo antes expuestas, que el control de abusividad se pueda extender al contenido de los elementos esenciales del contrato, no puede considerarse abusiva tal forma de fijación del tipo de interés remuneratorio ab initio y en todo caso, sino se pretende al tiempo entrar en la regulación del mercado crediticio, pues en todo caso y siguiendo la argumentación de la actora, si el desequilibrio viene dado por la desproporción entre la limitación al alza y a la baja del tipo de interés la solución no pasa por suprimir el tipo a la baja, sino por reducir la acotación al alza, lo que es tanto como decir cual es el interés máximo a percibir por la entidad bancaria.