Damien Geradin ha publicado recientemente un paper sobre las multas en Derecho de la Competencia. The EU Competition Law Fining System: A Reassessment. Como todas las cosas de Geradin, merece ser leída (recogemos las que nos han parecido mejor de las críticas que formula a la práctica de la Comisión).
Primera crítica: incrementar las multas a las empresas no garantiza que se incremente la disuasión porque “the ability of undertakings to identify breaches of competition rules and discipline the employees that have committed such breaches is limited” . Y porque lo que garantiza la disuasión es castigar al que comete la infracción, no la responsabilidad del superior. Por eso todos los sistemas nacionales de Derecho sancionador y de la responsabilidad civil añaden la responsabilidad de la corporación en la que la conducta se ha desarrollado pero ésta no sustituye la responsabilidad personal del que ha cometido la conducta ilegal o dañosa.
Segunda, los programas de cumplimiento deberían ser apreciados por la Comisión Europea y permitir una reducción de las multas como sucede en los Derechos penales nacionales (en el español, por ejemplo). Y Geradin lo considera relevante en el ámbito de la responsabilidad de las matrices (culpa in vigilando)
The fundamental concept of the limited liability of corporations implies that parent companies should only be found liable if they are responsible for the infringement committed by their subsidiaries. Given that the ability of parent companies to deter infringements is often limited to implementing proper compliance programmes within their group, parent companies should only be found liable when they have failed to implement proper compliance mechanisms.
Tiene razón. La matriz sólo ha de responder cuando haya sido ella la que ha cometido la infracción por acción, incluyendo la participación en la conducta de la filial, o por omisión por no tomar las medidas que alguien diligente habría tomado y que podrían haber evitado la comisión de la infracción (culpa in eligendo o, sobre todo, in vigilando). La referencia al “fundamental concept of the limited liability of corporations” es muy pertinente porque éste es un concepto de Derecho Europeo recogido en la 13ª Directiva de sociedades.
Tercera. El límite del 10 % a la cuantía de las multas es demasiado vago:
By relying on the global turnover of the undertaking, the 10% cap does not seem compatible with the principle of proportionality and the ne bis in idem rule. Moreover, the 10% ceiling only takes into account the undertaking’s turnover in the preceding business year which may not have any relation to the infringement and may provide an inaccurate picture of the undertaking’s economic and financial situation.
Tiene razón. ¿Es compatible con el principio de legalidad de las sanciones? Si, además, imputando a la matriz, el volumen de negocio sobre el que se calcula este 10 % se amplía mucho, las quejas de los operadores parecen más que justificadas.
Cuarta. La determinación de la cuantía de la multa. El cuadro de Geradin está muy bien. Lo reproducimos a continuación.
En relación con la culpabilidad de las conductas, los problemas más serios se plantean al aplicar el art. 102 TFUE porque es facilísimo darse cuenta de que uno está participando en un cártel (por eso las multas deberían limitarse a los casos de cártel) pero no es nada fácil para las empresas saber cuándo están compitiendo sin “piedad” y cuándo están abusando de su posición de dominio. El caso Telefonica donde el regulador español dio su placet a las tarifas de Telefonica a sus competidores es un buen ejemplo. Solo las conductas abusivas dolosas deberían ser sancionadas con multa. Para las demás, una orden de cesación debería ser la regla general.
El análisis de Geradin nos parece, sin embargo, excesivamente “funcional”. La cuestión es de principios, no solo ni principalmente de eficacia de las sanciones por infracciones del Derecho de la Competencia. Si para evitar que se cometan es necesario sancionar a inocentes o a terceros, habrá que vivir con estas infracciones. Las prácticas menos tolerables de la Comisión Europea deben suprimirse porque atentan contra principios fundamentales del Derecho administrativo sancionador, no porque, además, sean ineficaces o ineficientes.
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