La sociedad que solo tenía un acreedor (II)

En esta entrada nos hacíamos eco de una Resolución de la DGRN en la que se afirmaba – correctamente a nuestro juicio – que no es posible abrir un procedimiento concursal de una sociedad que tenga un solo acreedor. Pues bien, la DGRN, un año después, ha cambiado de opinión y afirma en la RDGRN de 2 de julio de 2012 que, conforme al Derecho español, una sociedad que tenga un solo acreedor puede ser declarada en concurso. Vamos a tener que cambiar el título de los programas de Derecho donde nos referíamos al concurso como una forma de ejecución colectiva.

Los argumentos de la DGRN para defender tal cosa son poco convincentes, por decirlo suavemente, ya que se limitan a enumerar los preceptos de la Ley Concursal que atribuyen legitimación activa a un acreedor para provocar la declaración de concurso o solicitar embargo de bienes de administradores o liquidadores. Es como decir que se puede constituir una sociedad de personas por un solo individuo porque hay muchas normas en el Código Civil y en el de Comercio que se refieren al “socio” en singular o que atribuyen legitimación a los socios individualmente considerados.

… existen otra serie de normas en nuestra Ley Concursal, fundamentalmente las relativas al concurso necesario, en que no se parte de la existencia de una pluralidad de acreedores, sino que un único acreedor dispone de legitimación activa para solicitar, como alternativa a la ejecución singular del patrimonio de su deudor, la declaración de concurso necesario para poder así gozar de las garantías que proporciona la ejecución jurisdiccional de los bienes del concursado, evitando de forma simultánea la artificiosa creación de una situación de insolvencia del deudor. Así, el artículo 1 de la Ley Concursal que habla de «cualquier acreedor», el artículo 2.4 que, en concordancia con el artículo 7, se refiere a un acreedor como solicitante de la declaración del concurso pudiendo además basarla en la «liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor», el artículo 15 sobre provisión de la solicitud del concurso o el artículo 25 sobre la declaración conjunta de concurso de varios deudores. Pero si dichos artículos son meramente indiciarios de la posible existencia de concurso con un solo acreedor, el nuevo artículo 48 ter, introducido en la Ley Concursal por la reforma de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, posterior a la Resolución antes citada, lo confirma al establecer la previsión de unas medidas cautelares a favor del acreedor del concurso, cuya adopción pueden producirse incluso de oficio, concretadas en la posibilidad de embargar los bienes y derechos de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho, apoderados generales o de quienes hubieren tenido dicha condición en los dos años anteriores «cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que en la sentencia de calificación las personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura del déficit resultante de la liquidación en los términos previstos en esta ley». Esta medida cautelar, confirma la necesidad del cambio de criterio que en esta Resolución se opera respecto de la citada de 29 de abril de 2011, pues dada la trascendencia de la misma y su importancia para el acreedor de la sociedad, es evidente que no puede privarse a dicho acreedor de su obtención… es el juez del concurso el que debe decretar la conclusión del mismo por falta o insuficiencia de bienes.

Lo más irritante de la Resolución es su ignorancia respecto del hecho de que un acreedor puede conseguir todas esas cosas iniciando un procedimiento de ejecución singular por su crédito contra la sociedad y contra sus socios, administradores o liquidadores al margen de un procedimiento concursal como lo prueba el hecho de que hay centenares, si no miles de sentencias condenando a los administradores de sociedades a pagar las deudas de éstas cuando el impago por la sociedad les es imputable, en ejercicio de la llamada acción individual de responsabilidad (y no solo a través de las acción pauliana)  Por tanto, el argumento de la indefensión en la que quedaría el acreedor único si la sociedad no es declarada en concurso, carece absolutamente de valor. El acreedor singular tiene, fuera del concurso, una protección, si cabe, superior a la que le corresponde en el seno de un concurso de acreedores (no en vano la declaración de concurso es considerada, a menudo, como una medida de protección del deudor ya que paraliza las acciones individuales de los acreedores). Y esa protección es judicial como resulta obviamente del hecho de que los administradores y socios no pagarán voluntariamente y, por tanto, el acreedor tendrá que recurrir al auxilio judicial.

Y también es enojoso que la DGRN se meta en un jardín semejante – revisando la doctrina expuesta en una Resolución anterior – sin necesidad. Porque para concluir, como concluye en el caso, que no pueden cancelarse los asientos de una sociedad en un caso como el objeto de la Resolución, no hacía falta decir nada sobre la necesidad o no de solicitar el concurso una vez verificado por el liquidador que no había bienes en la sociedad para pagar al acreedor. Bastaba con negar la inscripción de la cancelación sobre la base de que no se había probado por la sociedad que el liquidador había comunicado al acreedor insatisfecho la liquidación de la sociedad y la imposibilidad de pagarle para que éste pudiera tomar las medidas que considerara oportunas (art. 388.1 LSC que se cita en la propia Resolución). Por ejemplo, demandar a la sociedad y a los administradores o socios en ejercicio de las acciones de responsabilidad que la Ley otorga a los acreedores cuando la insolvencia de la sociedad haya sido causada por la conducta negligente o dolosa de aquellos o presentando una querella por alzamiento de bienes o insolvencia punible.

Es más, si el Registrador hubiera procedido a cancelar los asientos registrales de la sociedad, no cabe duda alguna de que el acreedor tendría una acción ex art. 397 LSC porque un liquidador que procede a cancelar y extinguir la sociedad sin haber comunicado la imposibilidad de pago al único acreedor incurre en responsabilidad frente a éste (recuérdese que los liquidadores, a diferencia de los administradores, tienen deberes de lealtad hacia los acreedores sociales y no solo hacia los socios). Tampoco se vería perjudicado el acreedor por la extinción en sus acciones frente a socios y administradores sociales ya que se aplica el plazo de 4 años a contar desde que cesaron en sus funciones (art. 949 C de c).

En fin, la alegación del nuevo art. 48 ter LC tampoco es de recibo: ¿qué impide al acreedor solicitar del Juez una medida cautelar consistente en embargo de bienes de administradores o liquidadores o socios de una sociedad deudora cuando presenta una demanda contra la sociedad y contra aquéllos pidiendo el pago de su deuda y advirtiendo al juez de que hay periculum in mora?

Y puede que la doctrina de esta Resolución – como ya ocurriera con la de la falta de personalidad de las sociedades irregulares – perjudique a quien trata de proteger. Porque, siendo coherentes, habría que concluir que el acreedor único no solo puede solicitar el concurso, sino que tiene que hacerlo para poder cobrar su crédito, lo cual sería disparatado.

Idéntica a esta resolución es la de 4 de octubre de 2012 a la que me ha hecho referencia un amable comentarista.