Carmen Alonso Ledesma: “La eficacia de la Ley en el derecho de separación del socio. Respuesta a Jesús Alfaro”

Nota previa de Jesús Alfaro: Carmen Alonso me ha enviado esta nota en respuesta a la entrada que hice en el blog sobre su artículo en la Revista de Derecho Mercantil. Con gusto y agradecimiento por lo que de consideración hacia mi tiene, la publico. Para que no haya dudas – yo no escribo las entradas de Pedro Letai – reitero que se trata de una contestación de Carmen Alonso a mi entrada del otro día. Y para que tampoco haya dudas, mi entrada era, quizá, feroz con las ideas del artículo recensionado, no con la autora a la que aprecio extraordinariamente.

No va con mi estilo contestar de inmediato, y menos fuera de los cauces estrictamente académicos, a las críticas que un trabajo mío pueda recibir, pero en este caso hago una excepción por dos razones: por lo desaforado de la crítica y por el aprecio intelectual y personal que, al menos hasta leer su escrito, siempre le había tenido a su autor. Bien es cierto que, en el fondo, la auténtica razón es la segunda, pues la primera, por sí sola, a lo que me llevaría es a guardar silencio: los excesos no meren respuesta. Pero el autor en este caso, sí. Por cortesía hacia él le contesto.

En su blog del pasado día 5 de este mes de septiembre, Jesús Alfaro critica mi artículo “La autonomía de la voluntad en la exclusión y separación de socios” publicado en la RDM num. 287, enero-marzo de 2013. Su comentario crítico es muy extenso, lo que quizás debiera halagarme en cuanto síntoma de que concede importancia a mi modesto trabajo. También es muy incisivo, algo habitual, y por supuesto elogiable, en el modo de escribir del autor. Y, por último, completamente descalificador de las tesis que en mi artículo sostengo, actitud descalificadora que también es usual en los comentarios críticos que vierte en su blog. Esta actitud no creo que deba recibir el elogio, sino algo mucho más importante: el agradecimiento de todos los mercantilistas por tener un Censor que, omnisciente e infalible, nos riñe por nuestras torpezas y nos muestra el verdadero camino de la verdad y la vida…del Derecho, del Derecho como él lo concibe, claro está.

Y ahí surge el grave problema que aqueja a todo Censor: que, cual Savonarola, se cree poseedor exclusivo de la verdad sin que nada, ni siquiera los afectos, le detenga en su misión de lanzar anatemas, denunciando los errores en que, a su juicio, los demás incurren. Amicus Plato sed magis amica veritas no es, en principio, mal consejo, siempre que la verdad sea racionalmente accesible, pero sucede que cuando tratamos de Derecho la verdad es algo que es difícil tener en monopolio. De ahí que el Censor jurídico deba acudir, de forma inevitable, para ejercer su ministerio, a una verdad manipulada: para Jesús Alfaro el Derecho es lo que él dice que es, de modo que cuando el Derecho se aparta de lo que él opina, la solución es clara: ese Derecho no vale, o mejor dicho, “no le vale”. Dejando al margen asuntos de detalle, o expresiones que pretenden ser ingeniosas pero que no alcanzan siquiera el rango de ironías (como cuando dice que la autora, esto es, yo, “dispara con obuses de gran calibre”, o cuando asimila un razonamiento mío a los conocidos propósitos del barón de Münchhausen, que, como sabemos, pretendía elevarse del suelo tirándose de sus propios bigotes) y que sólo se explican porque o no me ha leído bien o tergiversa lo que he escrito, el meollo de su crítica descansa sobre una comprensión del Derecho difícilmente aceptable (él dice que la mía es errónea, yo, quizás por la mesura que dan los años, sólo diré que la suya es desacertada): que las normas del Derecho de sociedades son todas dispositivas. El dice del Derecho contractual, pero en la medida en que los derechos y obligaciones de los socios son materia societaria habrá que concluir que se está refiriendo al Derecho de sociedades y no sólo al de contratos. Por lo demás, ello resulta coherente con su visión contractualista, bien conocida, acerca del Derecho societario.

Su tesis es que las normas jurídicas que disciplinan el régimen de las sociedades y más en concreto el del estatuto de los socios son todas dispositivas y que, en consecuencia, lo que en esas materias manda la ley no tiene por qué ser seguido por sus destinatarios. Más aun, parece que ello lo predica de la casi totalidad del Derecho (y no sólo del Derecho privado) en cuanto que el único ejemplo que pone de normas imperativas es el del Derecho Penal. ¡Curiosa manera de entender el Derecho! Me resisto, sin embargo, a creer que Jesús Alfaro piense así, pese a lo que aparenta su escrito, y por ello no voy a incurrir, refiriéndome a él, en el mismo defecto de mala lectura o tergiversación en que él si ha incurrido refiriéndose a mi. A su juicio, y ello si está claro, y no es la primera vez que lo afirma, pues ya lo había sostenido antes en escritos académicos, cuando el legislador establece causas de separación del socio, los estatutos sociales además de poder añadir otras, algo que no niego, pueden también excluir las legales, lo que sí niego por las razones que dí en mi artículo y que se basan en algo a mi juicio muy claro: en que la ley debe ser obedecida. Y en el supuesto que examinamos también es clara la previsión legal (tanto la del art. 346 como la del art. 347, ambos LSC). Por cierto, mi feroz opositor parece despreciar la realidad normativa consistente en que en España, a diferencia de en Alemania, las causas de separación del socio son objeto de reglas legales que las determinan, facultando al mismo tiempo a los estatutos para complementarlas, pero no, obviamente, para eliminarlas. Carecería de sentido que la norma legal ordenara algo que sólo se cumpliría si los destinatarios de la norma lo aceptan. Claro está que puede haberlas, y las hay, normas que no enuncian mandatos, sino facultades, y por lo mismo de libre ejercicio. Pero cuando el legislador establece un determinado régimen, dicho régimen, salvo disposición expresa suya, no puede ser desatendido. Con el razonamiento de Alfaro, si la ley no puede obligar en la materia de que tratamos, la que sobra es la ley, o sólo cabría una ley absurda que reconociera que lo en ella previsto no tiene que ser seguido por sus destinatarios. O una situación jurídica más absurda aún: la de una ley que únicamente vendría a establecer un Derecho supletorio del que establezcan por sí mismos los propios ciudadanos. Por supuesto que nuestro ordenamiento, el de un Estado democrático de Derecho, tiene como una de sus bases el principio general de libertad (reconocido por la propia Constitución en su art. 10.1) pero también resulta incontestable que, en ese ordenamiento, el legislador puede limitar la libertad (si queremos, con otras palabras, la autonomía de la voluntad) para preservar los derechos de terceros o los intereses generales, siempre que lo haga de manera proporcionada. Ni ello invierte el sistema de vinculación negativa de los ciudadanos (personas físicas o jurídicas) a la ley ni ello desplaza el papel central que en Derecho privado desempeña la autonomía de la voluntad. En fin, estas cosas son bien sabidas y no hace falta decir más.

El estado constitucional democrático consiste, entre otras cosas, en “el gobierno de las leyes y no de los hombres” (no es necesario que concrete la autoridad de la cita, pues debe conocerla cualquier jurista mínimamente formado). Por cierto, Jesús Alfaro me reprocha que cuando afirmo que las leyes expresan un deber ser del que no pueden sustraerse los llamados a cumplirlas, yo no cite ninguna autoridad intelectual en qué apoyarme. Me hubiera producido sonrojo apoyar en citas lo comúnmente conocido y generalmente aceptado. Pero en fin, para dejar tranquilo a mi crítico citaré sólo una autoridad, la de Kelsen, cuando reconocía que “el Derecho se destruye si se basa en el axioma: debes si quieres”.

Dejo para el final lo más desacertado de su crítica, el punto en que ésta baja a un nivel que, éste sí, he de llamar, con gran tristeza por mi parte, “deleznable”, y es cuando a los que tenemos una concepción institucional, y no sólo contractual, de la sociedad y de la empresa, y más concretamente a los que no estamos de acuerdo con él en lo que se refiere al problema de la separación de socios, nos tacha de estar deslizándonos en una “pendiente hacia un Derecho de sociedades «norcoreano»”. Este apelativo no vale ni como broma, pues como tal sería de muy mal gusto. Comprenderá mi oponente que, en este punto, no me rebaje a su nivel contestándole. Nunca pude imaginar que por mostrarme en mi artículo, de manera razonable y educada, contraria a sus tesis sobre la materia, esto es, por entablar con él un diálogo académico, recibiese el tipo de respuesta que me ha dedicado. Pese a todo, y no lo puedo remediar, ello no me conduce a retirarle mi afecto intelectual. Solo a aconsejarle mayor mesura en su elogiable tarea de crítico indómito, algo de lo que siempre estamos muy necesitados.