Clemencia y efectividad de la CNC

Hace falta una capitán Raydor y despedir a la subjefa Brenda Lee Johnson

Joan Ramon Borrell/Juan Luis Jiménez/José Manuel Ordóñez han publicado un trabajo comparativo de la aplicación del programa de clemencia (exención del pago de multas por cártel al que denuncia el cártel) por parte de la Comisión Europea y de la CNC. Tras un repaso de la doctrina económica sobre la efectividad de los programas de clemencia para desestabilizar los cárteles, presentan unos cuantos gráficos (para una presentación resumida del trabajo véase aquí).

El dato más llamativo es que, en asuntos que se califican como cárteles, la Comisión Europea investiga y sanciona casi exclusivamente cárteles a cuyo conocimiento ha accedido gracias a una denuncia de un partícipe que se ha acogido al programa de clemencia (v. la tabla 2). Por el contrario, solo en el 30 % de los casos de colusión – así definidos – sancionados por la CNC, el origen del expediente se encuentra en una denuncia de un participante. Los autores dicen que

Este menor porcentaje, en comparación con lo observado para las decisiones de la Comisión Europea, puede obedecer a, como hemos comentado previamente, la definición más estricta de cartel que aparece en la LDC, lo que limita las conductas anticompetitivas a las que se podría aplicar el programa de clemencia español

No parece. Todos los casos europeos son casos de hard core cartels, esto es, casos en los que la definición de cártel de la Disp. Adic. 4ª LDC se aplica perfectamente. Y, en sentido contrario, la CNC ha otorgado exención del pago de multas en casos – Bombas de Fluidos – en los que tuvo que reconocer que no había ni cártel de precios, ni de reparto de mercados y, por lo tanto, que la definición legal de cártel de la Disp. Adic. 4ª LDC no se aplicaba. Si tenemos en cuenta que en 2013 hay cuatro casos abiertos vía clemencia pero que incluyen los del papel, me temo que no pueden echarse las campanas al vuelo respecto a la eficacia del programa de clemencia en España.

Tampoco creemos que los datos avalen una mayor duración de las conductas colusorias en España respecto a las europeas. Sucede solamente que el programa español es más moderno y su puesta en vigor ha provocado que, con ocasión de un cambio en el control de la empresa o de un cambio de administradores, los “nuevos” hayan tratado de quedar “limpios” de cualquier basura debajo de la alfombra que pudiera tener la empresa y han procedido a autodenunciarse. Y, “lo que ha salido” son conductas que se venían prolongando por muchos años.

Así las cosas, tampoco tiene nada de raro que la denunciante sea una de las primeras empresas del sector. Adelantarse en la denuncia – y lograr la exención de la multa – puede ser muy beneficioso para el valor de la empresa y permitirle mejorar significativamente su posición en el mercado si se impone una multa de gran envergadura a tus principales competidores. Los estudios sobre uso estratégico del Derecho antimonopolio así lo indican.

Tampoco tiene nada de raro que la mayoría de las empresas denunciantes sean multinacionales españolas o filiales españolas de multinacionales extranjeras. Al margen de la mayor cultura de competencia de las grandes empresas, es raro que una pequeña o mediana empresa nacional sea líder en un mercado que no sea muy local.

Respecto de las “empresas alemanas”, la muestra que utilizan los autores no es suficiente para afirmar que los alemanes tienen un gen que les lleva a cartelizarse a la primera de cambio. Pero comparten con japoneses y coreanos el dudoso honor de los primeros puestos en los cárteles internacionales. ¿por qué habría de ser distinto en España? Las empresas coreanas, japonesas y alemanas son las primeras del mundo en la mayor parte de los sectores y, especialmente, en los sectores donde la colusión es más factible. Además, los alemanes fueron los primeros en organizar su economía a base de cárteles, por lo que tienen las "ventajas del pionero" y la experiencia les ha hecho cartelistas más eficaces.

En fin, en cuanto a la “efectividad del Derecho de la Competencia”, los datos que ofrecen los autores (gráfico 6) no tienen demasiado poder explicativo. En primer lugar, porque están basados en encuestas y, en segundo lugar y sobre todo porque los resultados se corresponden con la calidad relativa de las instituciones públicas en los países mencionados (más alta en Alemania y más baja en Italia o Portugal).

La CNC actúa bajo una policy equivocada

Si los autores no aciertan al explicar las diferencias entre la Comisión Europea y la CNC, habrá que buscarlas aliunde. A nosotros, esa diferencia tan notable en la aplicación de los programas de clemencia nos parece muy significativa. Indica que la política de la Comisión Europea es mucho más sensata que la de la CNC. La Comisión Europea mide sus capacidades y se dedica a perseguir cárteles internacionales de gran tamaño y duración, de modo que el efecto disuasorio y la eficiencia en la utilización de los recursos sea lo más elevado posible. La CNC se ha dedicado a perseguir a cualquiera, grande o pequeño, de sectores proclives a la colusión (cementos, materias primas, productos químicos "No country managed to avoid sugar, cement, or asphalt cartels") y de sectores donde la colusión no es sostenible (transporte por carretera, bombas de fluidos, construcción, productos de consumo, comercialización de automóviles), por conductas claramente de cártel (papel) y por conductas difícilmente calificables como tales y no merecedoras de sanción (acuerdos de asociaciones, intercambios de información, prácticas de cover pricing…).

Ni siquiera los 19 asuntos en los que la CNC ha aplicado el programa de clemencia (Tabla 1) merecen ser considerados como hard core cartels. La CNC decidió, por ejemplo, dividir un cártel – el del papel - en 4 aunque hubiera sido igualmente razonable dividirlo en 2 (el 4º, exportación de sobres no puede ser calificado de cártel de ninguna de las maneras). El asunto de Bombas de Fluido no fue calificado como cártel en el sentido de la Disp. Adic. 4ª LDC ni siquiera por la propia CNC y no se demostró que hubiera habido ningún acuerdo de precios ni de reparto de mercados. El de los Fabricantes de Gel es un acuerdo momentáneo para reducir el tamaño de los envases que no tuvo efectos en el mercado porque algunos de los más importantes fabricantes no se adhirieron o se separaron del cártel. La sanción a Vinos de Jerez ha sido reducida por los jueces dejando la multa en una cuantía irrisoria por la intervención de la Administración. El de los distribuidores de saneamiento es un cártel de chichinabo… y, poco más, las navieras que, por la naturaleza de su negocio, tienden a coordinar su conducta en el mercado casi sin esfuerzo.

¿Por qué la CE está de sobra ocupada en materia de colusión con los cárteles que se denuncian en aplicación del programa de clemencia y la CNC abre expedientes de oficio un día sí y otro también?

Mi respuesta es que la policy de la CNC es equivocada en un triple sentido. Por un lado, porque se empeña en perseguir conductas dudosas; por otro, porque se empeña en llevar hasta una multa cualquier investigación y, por otro, porque trata de “agrandar” los asuntos, se dejen éstos, o no.

Respecto de lo primero, el caso más espectacular es el del fútbol.

Respecto de lo segundo, muchos expedientes en materias como recomendaciones de precios, intercambio de información o sanciones a asociaciones deberían haberse resuelto con una “regañina” y una advertencia de sanción futura. En el colmo, se ha sancionado a una asociación de transportistas por emitir un comunicado en el que reproducían una norma legal. Con la “peor de las intenciones”, naturalmente, por parte de la asociación, pero se trataba de una conducta inocua e irrelevante. ¡El Consejo de la CNC obligó a la DI a reabrir el expediente! En otro, se ha sancionado con una multa millonaria a una empresita de la construcción por proporcionar cover bids a un competidor, esto es, por haber hecho ofertas para concursos de la Administración pública, exigidas por ésta, para que la Administración pudiera adjudicarle la obra al primer oferente cubriendo el expediente de tener “otras dos ofertas”. En muchos de los casos, la intervención de la Administración pública era evidente y la CNC (unidad de personalidad jurídica del Estado) debería usar de su discrecionalidad para excluir cualquier sanción a los particulares si no se sanciona, simultáneamente, a la Administración pública que apoya, promueve o asegura las conductas colusorias. Es una cuestión de protección de los ciudadanos frente a los poderes públicos.

En fin, la CNC no debería trasladar las doctrinas europeas a la aplicación de la LDC porque, a menudo, son equivocadas, en otras ocasiones responden a características del Derecho europeo (construir el mercado único) o a la “posición constitucional” del Derecho de la Competencia (en el TFUE) que no son aplicables al Derecho español.

Entre las doctrinas más dañinas, se encuentran aquella según la cual basta haber participado en una reunión para que te consideren cartelista; la de la infracción única y continuada o la calificación como cártel de los intercambios de información. De todas ellas nos hemos ocupado a menudo en el blog.

A la nueva CNMC le recomiendo ver The Closer y Major Crimes para que comprueben la mayor eficiencia de la capitan Raydor a pesar de la mayor “pasión” y brillantez de la subcomisaria Brenda Lee Johnson (que, como es la productora de la serie, naturalmente y a diferencia de la autoridad de competencia, no se equivoca nunca respecto de quién es el ”malo” y qué crimen ha cometido).

Actualización: véase este trabajo donde, de forma semejante a lo que dijimos en este artículo de InDret, se argumenta que las autoridades de competencia nacionales deberían concentrarse en los hard core cartels y en algunos tipos de abuso de posición dominante, dejando al private enforcement, la persecución de los acuerdos verticales y otras prácticas en las que los particulares afectados por ellas tengan incentivos e información para perseguirlas.