Cuando la Audiencia se somete al suelo del Supremo (I)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de julio de 2013

Se ocupa de resolver el recurso de apelación contra una – alabada – sentencia del JM nº 9 resultado del ejercicio por la OCU de una acción colectiva dirigida a que se ordenase la cesación en el uso de determinadas condiciones generales consideradas abusivas. Se plantean infinidad de cuestiones pero destacaremos sólo las que tienen que ver con la aplicación, por la Audiencia, de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su famosa sentencia sobre las cláusulas-suelo. Es interesante comprobar cómo la Audiencia critica al Supremo sin perder de vista, ni un momento, que el Supremo es su tribunal superior, esto es, para someterse a su criterio inmediatamente después de haberlo criticado.

La primera crítica se dirige a la “machada” del Supremo consistente en cambiar los términos de la discusión. Como se recordará, la cláusula-suelo fue impugnada por Ausbanc porque la consideraba abusiva y, en consecuencia, nula. Las partes alegaron, por tanto, sobre el carácter desequilibrado o perjudicial de la cláusula. El Supremo, sin embargo, consideró que la cláusula no podía ser sometida a un control del contenido y solo al de transparencia. El Tribunal Constitucional decidirá si el Supremo generó indefensión. La Sección 28 de la AP de Madrid dice al respecto que

La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha llegado incluso a señalar, en sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , que ni tan siquiera sería preciso, al realizar el análisis de abusividad de las condiciones generales de la contratación, ajustarse formalmente a la estructura de los recursos ni ceñir el fallo al suplico de la demanda, siempre que las partes hubiesen tenido la posibilidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas. Si hacemos estas precisiones es para justificar el que no podamos eludir el debate que de modo directo suscita en apelación el Ministerio Fiscal sobre el problema de la falta de transparencia de las cláusulas suelo, al que por cierto también se alude, aunque no de modo tan frontal, en el escrito de apelación de la OCU. En la medida en que en esta segunda instancia ha habido oportunidad de contradicción al respecto, pues los bancos demandados han podido controvertir en sus escritos de oposición sobre los alegatos de la parte apelante, este tribunal no puede limitarse a entender que habría una traba procesal ante el nuevo enfoque jurídico alegado para interesar la nulidad de las cláusulas, sino que está obligado a abordarlo, porque incluso debería haberlo de oficio si no lo hubieran suscitado las partes.

Más adelante, se ocupa de si, en el marco de una acción de cesación, el control de transparencia no puede conducir a declarar nula la cláusula concreta, esto es, “no transparente”, puesto que tal juicio ha de resultar de la apreciación de todas las circunstancias que rodearon la celebración del contrato. La Audiencia critica suavemente al Supremo y limita los “daños” de la doctrina de éste:

Tales alegaciones son las que nos permiten someter las cláusulas bancarias objeto de litigio a un examen de transparencia según las enseñanzas del Tribunal Supremo. Aunque una labor de ese tipo pudiera resultar más propicia de los litigios derivados de acciones individuales, donde podría efectuarse un examen de transparencia a la medida de todas las peculiaridades de carácter informativo que hubieran podido rodear cada caso concreto (información precontractual, grado de publicidad de la cláusula, etc) , lo cierto es que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 efectúa su pronunciamiento en sede del ejercicio de una acción colectiva, lo que nos obliga a acometer esa misma labor en un escenario similar, pero procurando ceñirnos a los aspectos objetivos del clausulado de condiciones generales, el cual, a los fines de llevar a cabo el control de transparencia, podemos analizar en su conjunto, pues constituye el contexto, previsto con carácter general, de la propia cláusula suelo.

Procede, a continuación a analizar la cláusula-suelo del Banco Popular que reza como sigue

"No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO CINCUENTA POR CIENTO".

La Audiencia considera que no es transparente porque

aunque su redacción sea ciertamente clara, está enmarcada en el contexto de una pluralidad de epígrafes subsiguientes al de la estipulación de un interés variable, en el que se inserta esta mención, de modo que prevalece la apariencia de que el tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja cuando, en realidad, exclusivamente lo sería hacia arriba, pues hay una limitación que merced a ese tope inferior lo convertiría en fijo, por debajo, a favor del banco. Además resulta relevante la fijación de un mínimo de significativa cuantía (4,50%), lo que puede además convertir en meramente teórica la posibilidad de variaciones a la baja del tipo de interés. Se encuentra además ubicada en el condicionado general entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del consumidor. La cláusula recibe asimismo un tratamiento impropiamente secundario de modo que el consumidor no percibirá su verdadera relevancia La cláusula no supera, por lo tanto, el control de transparencia y ello conlleva su nulidad.

Luego viene la del BBVA que reza como sigue:

"En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL 2.25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará el "tipo de interés vigente" en el "periodo de interés". Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL".

Aquí, la Audiencia lo tiene más fácil

Se trata de una condición general con una redacción ciertamente densa en lo que se refiere a las alusiones al límite mínimo de referencia, que no permite que el consumidor pueda comprender cuál sería éste en concreto (en el marco de este litigio se ha señalado que quedaría en el 3%, lo que desde luego no se deduce de la propia cláusula, ni resulta, sin más, de la suma de los puntos porcentuales expresados en las cláusulas precedentes, donde la adición al índice de referencia es del 0,70).

Además, la misma se integra dentro de la condición 3 bis, con el epígrafe tipo de interés variable, índice de referencia, en el seno de una pluralidad de datos de muy diversa índole y variada trascendencia. La configuración de la mencionada cláusula, en el contexto en el que la misma se enmarca en el condicionado general (especialmente su inclusión dentro de la de interés variable), puede llevar a pensar al consumidor que firma un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero, cuando en realidad existe un interés mínimo fijo que no se beneficiará de todas las bajadas que puedan producirse en el tipo de referencia. Asimismo, la cláusula, por la referencia que también incluye a un techo fijo (15%), contribuye a la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de ese otro tipo máximo de interés, lo puede servir de señuelo que obstaculiza el análisis del verdadero impacto de la cláusula suelo en el contrato. La cláusula no supera, por lo tanto, el control de transparencia y ello conlleva su nulidad.