¿Qué hacemos cuando se declara abusiva y nula una cláusula que establece una duración excesiva del contrato?

A Orduña no se le entiende

Los hechos se han producido centenares de veces en España en las últimas dos décadas (en el blog hemos hablado de ellas aquí, aquí y aquí). Las empresas vendedoras de ascensores anudaban frecuentemente a la venta, un contrato de mantenimiento por un período muy largo (10 años) y eliminaban las posibilidades de la comunidad de propietarios de desvincularse anticipadamente, estableciendo una pena convencional elevada para el caso de resolución anticipada, creando así una poderosa barrera a la entrada en el mercado de mantenimiento de ascensores. Según el TDC, además, existió un acuerdo colusorio entre los fabricantes de ascensores para repartirse los mercados mediante la inclusión de este tipo de cláusulas. Y, es conocido que la Comisión Europea acabó también sancionando a los fabricantes de ascensores por cártel. Los fabricantes de ascensores parecen haberse “reformado” y, en los últimos tiempos compiten ferozmente. Aunque no todos.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014, los hechos eran los siguientes

En síntesis, en el iter procesal por la sociedad "ZARDOYA OTIS, S.A." (demandó) se interpuso demanda de juicio ordinario contra (a) la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM001 , PORTALES NUM002 , NUM003 Y NUM004 DE CEUTA, en reclamación de la penalidad pactada de 52.670,64 euros, como consecuencia de la rescisión unilateral (y anticipada) por parte de la comunidad de propietarios del contrato de servicio de mantenimiento de ascensores concertado entre ambas partes y que, según lo pactado, en el contrato de 6 de abril de 2004, debía tener una duración de diez años, con fecha de finalización de 30 de junio de 2014, que la demandada había anticipado haciendo uso de la resolución contemplada, a finales de octubre de 2010, e incurriendo en la penalidad establecida.

La sentencia de Primera Instancia desestimó íntegramente la demanda al considerar que el contrato celebrado bajo condiciones generales, en las cuestiones objeto de debate, contenía cláusulas abusivas que comportaban la nulidad de las mismas determinando la improcedencia de la pretensión indemnizatoria con sustento en dichas cláusulas (la pena).

Por su parte, la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 6ª, pese a mantener el carácter abusivo de dichas cláusulas, y sobre la base de la integración del contrato y de las facultades de moderación que establece la legislación de consumidores ( artículo 10 bis de la LGDCU y su correlativo artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de diciembre ), estimó parcialmente el recurso de apelación moderando la indemnización inicialmente pactada en la cantidad de 22.034,24 euros.

En términos más simples que los de Orduña, la cuestión jurídicamente relevante es la de la legitimidad de la llamada reducción conservadora de la validez. El Tribunal de Justicia acaba de “rectificar” levemente su doctrina anterior y ha confirmado – siguiendo al Abogado General Wahl – que cuando el juez declara abusiva una cláusula predispuesta, la cláusula se elimina completamente. No se “modera” ni se “reduce” hasta que sea admisible. Por tanto, en el caso, si la cláusula que prevé un plazo mínimo de duración del contrato de mantenimiento de 10 años es calificada como abusiva (perjudica a los consumidores porque les impide aprovecharse de las mejores ofertas que puedan aparecer en el mercado), el consumidor puede resolver el contrato inmediatamente (porque, careciendo de cláusula de duración, ha de considerarse como un contrato de duración indefinida que, como todo el mundo sabe, puede ser denunciado unilateralmente ad nutum).

Así pues, si la comunidad de propietarios denuncia el contrato y hay que afirmar que el mismo ha de “leerse como si” la cláusula de duración mínima de 10 años no existiera, ninguna consecuencia indemnizatoria puede seguirse a su cargo y, por tanto, no procede ni siquiera plantearse si el fabricante de ascensores tendría, no obstante, derecho a que se le indemnice por la resolución anticipada del contrato. No ha habido resolución anticipada porque el contrato – una vez eliminada la cláusula abusiva – no tenía duración. Sólo si Zardoya Otis pudiera probar que la resolución anticipada se hizo al poco tiempo de haberse celebrado el contrato y sin aviso por parte de la Comunidad, podría justificar que la conducta de la Comunidad de Propietarios fue contraria a la buena fe y exigir la indemnización de los daños correspondientes. Pero, según narra la sentencia, la resolución del contrato de mantenimiento se produjo al sexto año de vigencia por lo que es altamente improbable que Zardoya Otis lograra probar nada de nada.

Por tanto, una cuestión es la de la nulidad – y consiguiente integración del contrato – de la cláusula de duración y otra es la de la moderación de una eventual cláusula penal. Si la cláusula penal se había previsto para el caso de incumplimiento de la obligación establecida en la cláusula de duración, desaparecida ésta del contrato y convertido en un contrato de duración indefinida, no procede aplicar la cláusula penal cuando una de las partes lo denuncia unilateralmente. No es necesario recurrir a la moderación. O sea, que el Juez de 1ª Instancia lo vio bien.

Pero Orduña, una vez más, se hace un lío y dice lo siguiente

En este contexto, debe diferenciarse la labor interpretativa consistente en una mera y directa moderación por el juez de la cláusula declarada abusiva, extremo que prohíbe la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 14 de junio de 2012, en interpretación de la directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, del juicio de eficacia contractual resultante que necesariamente se deriva tras la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión. A este sentido, responde la legislación especial en la materia de condiciones generales, en donde los artículos 9.2 y 10 LCGC, permiten al Juez "aclarar la eficacia del contrato" declarando la nulidad del mismo solo cuando la cláusula afecte a un elemento esencial ( artículo 1261 CC ), o determine una situación no equitativa en la posición de las partes que no puede ser subsanada. Alcance, por lo demás, concordante con la relevancia que esta Sala, de acuerdo con la orientación de los textos de armonización del Derecho de Contratos Europeo, reconoce respecto del principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) no sólo como canon o criterio hermenéutico, sino como principio general del derecho ( SSTS 17 de enero de 2013 , núm. 820/2013 y 15 de enero de 2013 , núm. 827/2013 ). Esta función comporta un juicio de la eficacia de la relación contractual objeto de examen que excede de la mera interpretación integrativa del contrato como complemento o extensión de lo acordado por las partes y, en su caso, de lo declarado abusivo, ya que encierra una auténtica valoración causal del entramado contractual resultante a los efectos de declarar el ámbito de eficacia contractual que resulte aplicable conforme, entre otros extremos, a la naturaleza y tipicidad del contrato celebrado, al engarce o conexión contractual afectada por la cláusula abusiva en cuestión y al cumplimiento obligacional observado, todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y a la sanción del enriquecimiento injustificado por alguna de las partes.

En este sentido, declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, y por tanto, la imposibilidad de su moderación, la cuestión se centra en saber si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente. La respuesta debe ser negativa con fundamento tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva.

Puede que interpretemos mal a Orduña, pero la culpa es suya por no explicarse bien.