Aumento de capital en sociedad limitada y límites del control de legalidad del Registro Mercantil

Se deniega la inscripción de una escritura de aumento de capital en una sociedad limitada por dos motivos. El primero, que en la convocatoria se había indicado que

… la ampliación de capital en la cantidad (se hacía en) cien mil euros cuando inmediatamente después afirma que la ampliación se lleva a cabo mediante la creación de 100 participaciones de 60,10 euros de valor nominal cada una de ellas y una prima de emisión de 939,90 euros por participación.

La DGRN, en Resolución de 26 de febrero de 2014, revoca la nota del Registrador.

No puede afirmarse que el error cometido en la convocatoria, reconocido por el recurrente, sea de tal envergadura que condicione, limite o impida el ejercicio de derechos individuales del socio no asistente. La convocatoria se refiere indubitadamente a que el orden del día comprende el aumento del capital social, especifica que se ha de llevar a cabo mediante la creación de 100 participaciones sociales del mismo valor nominal que las existentes y que la suscripción conlleva una prima específica por participación. Ciertamente la cantidad de aumento de capital a que hace referencia es errónea por cuanto viene referida al total desembolso posible (nominal más prima) y no al total del aumento posible. Pero dicho error, evidente por otra parte, no puede considerarse que conlleve la nulidad de la junta convocada por cuanto de la propia convocatoria resulta el propósito y alcance de los acuerdos a adoptar así como la previsión, en caso de adopción, de los posibles efectos para los socios en forma de derecho de suscripción preferente especificando las cantidades a aportar por participación así como que la suscripción puede ser incompleta. En definitiva, no cabe apreciar que el error cometido en el orden del día comprometa en modo alguno la posición jurídica del socio no asistente por cuanto específicamente alude a las consecuencias de la adopción del acuerdo y a los derechos que del mismo pueden derivarse.

Además, el Registrador dijo que, como no se fijaba el plazo para el ejercicio del derecho de asunción preferente de los socios y, por tanto, para el desembolso de las participaciones de nueva creación, se había violado el derecho de suscripción preferente tanto “en primer como en segundo grado” (el derecho de los que acuden al aumento de capital para asumir las participaciones sobrantes de la primera “ronda”). Dice la DGRN:

la falta de previsión en el acuerdo social del plazo de ejercicio del derecho de suscripción preferente no puede tener la trascendencia que propone el Registrador pues ni ha impedido ni ha limitado el ejercicio del derecho de suscripción preferente por el socio ausente. Como resulta de los hechos, el órgano de administración ha notificado el acuerdo de aumento y el subsiguiente derecho de suscripción preferente al socio ausente quien ha recibido la notificación. En la propia misiva se ponía en su conocimiento que disponía de un plazo de un mes desde la recepción de la notificación. Este plazo resulta ser superior al mínimo previsto legalmente (un mes desde el envío de la notificación, artículo 305 in fine de la Ley de Sociedades de Capital). El notificado hace un ingreso en la cuenta social que si bien, por insuficiente, le impide consumar el ejercicio del derecho de suscripción preferente pone de manifiesto el conocimiento que del mismo tenía así como la circunstancia de que no le correspondía derecho de suscripción en segundo grado (artículo 307 de la Ley de Sociedades de Capital)

Y revoca la nota del registrador.

Debo reconocer que tengo cierta simpatía por la negativa del Registrador a inscribir el aumento. Me da la impresión de que el Registrador se “olió” que este aumento de capital tenía algo de raro porque no es normal que se aumente el capital con una prima tan enorme. Un malpensado podría deducir de la estructura del aumento que, de lo que se trataba, era de diluir al tercer socio y apoderarse de las reservas sociales por parte de los socios mayoritarios. Para ello, hubiera bastado con que, al día siguiente de ejecutado el aumento y con las nuevas proporciones de reparto del capital social, los socios acordaran repartirse las reservas, incluida la reserva de la prima de emisión. Supongamos que, antes del aumento el capital social era de 9.000 euros y cada socio tenía un tercio – 300 participaciones de 10 euros cada una -  de las participaciones, después del aumento, el capital es de 15.000 euros del cual el socio A tendría 9000 (3.000 + 6000 procedente del aumento), o sea 900 participaciones. El socio B tendría 3000 (porque no acude) y el tercer socio, C, que no participó en la Junta, tendría igualmente 3000. Es decir, el socio A habría pasado de tener 1/3 del capital a tener un 60 % del capital social. Supongamos también que la sociedad tuviera unas reservas de 1 millón de euros. La maniobra permitiría al socio A – en connivencia con B – apoderarse de las reservas sociales ante la imposibilidad de C de acudir al aumento porque éste le obligaba a desembolsar una cantidad muy significativa de dinero que pasaría a ser controlado por los socios mayoritarios.

Es decir, el aumento “huele” a expropiatorio de la minoría. No decimos que lo fuera. Es verdad que los jueces han sido muy reacios a anular aumentos de capital en los que se respeta el derecho de suscripción preferente aunque perjudiquen a la minoría en el sentido de que la obliguen a poner más fondos en manos de los socios mayoritarios como única vía para conservar su derechos sobre las reservas y aunque la sociedad no necesite aumentar el capital y mucho menos hacerlo con una prima semejante. Pero lo que el caso pone de manifiesto es que nuestro sistema de control de la legalidad de las decisiones societarias a través de los registradores mercantiles y de la DGRN es un mal sistema. La DGRN ha decidido correctamente el caso, pero la intervención registral no protege a los minoritarios frente a este tipo de maniobras expropiatorias. Lo lógico es que la decisión sobre la legitimidad de estas operaciones la tomen los jueces. Deberían, también, decidir sobre su legalidad. Para lo cual, si no se acepta limitar la calificación de los registradores a los extremos a los que nos hemos referido en la entrada anterior, deberíamos suprimir el recurso ante la DGRN y obligar al registrador que deniegue la inscripción a suspender ésta y presentar un recurso ante el Juez de lo Mercantil que debería confirmar o revocar la nota del registrador.