La “última” Sentencia del Tribunal Supremo sobre transparencia de las cláusulas-suelo

Una sentencia poco transparente

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014. Tres cosas que llaman la atención

1º la acumulación de ocho demandas aunque la cláusula era distinta en cada una de ellas. La demanda iba dirigida, en todos los casos, contra Bankia

2º La Audiencia Provincial de Segovia consideró que la cláusula-suelo no era intransparente

3º La Sentencia del Tribunal Supremo tiene un voto particular de Sancho Gargallo.

Hemos criticado la anterior sentencia del Tribunal Supremo (y también aquí, aquí y, sobre todo, en relación con las Conclusiones del Abogado General Wahl, aquí) en esta materia sobre la base de que dicha sentencia se produjo en el marco de una acción de cesación de la utilización de cláusulas abusivas y, por lo tanto, un marco inidóneo para pronunciarse acerca de si una cláusula, como la cláusula-suelo, que forma parte de los elementos esenciales del contrato, había sido introducida en el contrato de forma transparente o no. Para decidir tal cosa, hay que atender a todas las circunstancias del caso, y ese juicio circunstanciado sólo puede hacerse en un proceso individual en el que se examine si el banco proporcionó información suficiente y suficientemente clara respecto del alcance y sentido de la cláusula.

Pues bien, ya pueden imaginarse que, salvo que las circunstancias que rodearon la contratación en los ochos casos enjuiciados fueran idénticas- quod non -, tenemos, con esta sentencia, el mismo problema que con las anteriores. Y de la descripción que hace el TS parece deducirse que estas circunstancias no eran iguales. Como dice el voto particular, en los casos en los que hubo oferta vinculante y se incluyó la cláusula-suelo en esta, resulta difícil aceptar que la cláusula correspondiente no era transparente

.Esta estipulación se incluye en todos los contratos litigiosos, sin resaltar su singularidad o especificidad, dentro de una cláusula más amplia y extensa que regula el interés variable -cláusula 3 bis de los contratos de préstamo constituyendo esta estipulación su apartado cuarto-. En concreto, en la escritura de préstamo hipotecario de los actores D. Victor Manuel y Dª Manuela . -documento n°12 de la demanda-, se establece un tipo mínimo, suelo, del 2,90% sin que en la redacción de la estipulación -cuarta de la cláusula 3°bis- se destaque nada, en orden a sus caracteres gráficos. En las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria y posterior novación de D. Ernesto - documentos n°14 y 15 de la demanda -se establece un tipo mínimo del 3.45% y únicamente aparece resaltado el concreto tipo en letra negrita. Se acompaña oferta vinculante -documento n°16 de la demanda- e n el recuadro 3 bis de esta oferta, referido al tipo de interés variable, se hace una genérica alusión al tipo mínimo 3,450% anual…..En la escritura de préstamo hipotecario (segunda hipoteca) de Dª Amparo - documento n°17 de la demanda- se establece un tipo mínimo del 3% y el concreto tipo aparece destacado en letra negrita. En la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario de D. Maximo , - documento n°20 de la demanda-, se establece un tipo mínimo del 3,25%, e igualmente se destaca en negrita el tipo concreto. En la escritura de préstamo hipotecario de D. Carlos Manuel -documento n°21 de la demanda- se establece un tipo mínimo del 3,25 y el tipo concreto aparece redactado en letra mayúscula En las ofertas vinculantes de los préstamos de Dª Mercedes , se refleja en el recuadro 3 bis referido al tipo de interés variable como una parte más del mismo un tipo mínimo del 2,85% anual (documentos n°23 y 24 de la demanda) En la escritura de préstamo hipotecario de Dª Magdalena -documento n°25 de la demanda- se establece un tipo mínimo del 3 % y el tipo concreto se destaca en letra negrita. En las escrituras de préstamo hipotecario de D. Camilo Y Dª Aida - documentos n°26 y 27 de la demanda- se establece respectivamente un tipo mínimo del 2.75% y otro del 3,45%, destacando los concretos tipos en letra negrita. En los préstamos objeto de análisis, a excepción de los casos de D. Maximo y de D. Camilo y Dª Aida , se realizaron ofertas vinculantes. En este documento en el apartado tres bis y junto a otros datos aparece genéricamente un tipo mínimo anual - documentos n°1 al 7 del escrito de contestación a la demanda-.

Bien ¿y qué análisis de transparencia hace el Tribunal Supremo? En la línea de otras sentencias, enuncia su “doctrina” al respecto y luego la aplica “al caso concreto”. A nosotros, esta forma de proceder no nos gusta. Ahorra trabajo a los jueces pero no creemos que los jueces estén ahí para formular doctrina general. Ni siquiera el Tribunal Supremo. Debe formularla sólo si es imprescindible para resolver el caso concreto. Y, a menudo, lo de la doctrina general es un “truco” para luego hacer lo que le parezca al ponente.

La exposición de la “doctrina general” es, además, contraproducente porque no es ni siquiera correcta. Las afirmaciones que hace el Tribunal Supremo se refieren a que habría un “desenvolvimiento” no solo “social” sino “económico y cultural”, y que ese desenvolvimiento (falta el verbo) “desde un claro impulso de actuaciones judiciales”… y en ese desenvolvimiento se están reforzando los derechos de los consumidores de lo que sería reflejo el control de transparencia de las cláusulas predispuestas que se refieren a los elementos esenciales del contrato. Bueno, eso no es cierto. El control de transparencia es tan antiguo como la Directiva 13/93 y sólo por los casos españoles, ha sido examinado por el Tribunal de Justicia. Y añade que la jurisprudencia española, siguiendo al Derecho europeo,

“ya ha advertido de la profundidad de este proceso a raíz de su conexión con el desenvolvimiento mismo de las Directrices de orden público económico, como principios jurídicos generales que deben informar el desarrollo de nuestro Derecho contractual”

Yo no entiendo qué significa esta frase. Me da que el Supremo sólo quiere decir que las normas que regulan las cláusulas predispuestas son imperativas. ¿no podía decirlo así? Y, a continuación, recurre a una retórica que creíamos abandonada y que suena a izquierda académica de los años setenta del pasado siglo

“superar la concepción meramente "formal" de los valores de libertad e igualdad, referidos únicamente a la estructura negocial del contrato y, por extensión, al literalismo interpretativo (pacta sunt servanda), en aras a una aplicación material de los principios de buena fe y conmutatividad en el curso de validez, control y eficacia del fenómeno de las condiciones generales de la contratación”.

Esto es un insulto a los que nos dedicamos al Derecho Contractual. No hay que superar la concepción formal de la libertad y la igualdad contractual. Son importantísimas. Y, en materia de condiciones generales o cláusulas predispuestas, ha sido el legislador y algunos académicos los que han llevado a los jueces a aceptar el control del contenido. Pero es más, no puede aceptarse que se degrade el principio fundamental del art. 1258 CC – pacta sunt servanda – a un “literalismo interpretativo”. Nadie sensato ha relacionado nunca la interpretación literal  art. 1281 CC con el pacta sunt servanda. Están en planos distintos. Para averiguar qué pactaron las partes y, por tanto, qué han de cumplir, hay que recurrir, prima facie, a las expresiones utilizadas por las partes y éstas hay que interpretarlas, también, prima facie, de forma literal. ¿Por qué hacer este tipo de declaraciones pomposas y erróneas para describir, simplemente, que el régimen jurídico de las condiciones generales no es el mismo que el de las cláusulas negociadas individualmente en un contrato?

En la parte de “aplicación al caso”, la Sentencia dice, en primer lugar, algo que es obvio: que la cláusula-suelo no había sido negociada. Decimos obvio porque si hubiera sido negociada individualmente, no estaría sometida a ningún tipo de control ni del contenido ni de transparencia. Sería un pacto contractual “normal” que habría de interpretarse y enjuiciarse aplicando las reglas generales sobre interpretación y validez de los contratos.Dice la Sentencia que se trata de

“valorar si, conforme a la naturaleza y caracterización que se ha realizado del control de transparencia, el predisponente cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta”.

Yo no sé en qué lengua se dice que pesa sobre el predisponente un “deber de comprensibilidad real”. Desde luego, eso no es castellano. Sobre el predisponente pesará la carga de expresarse de forma comprensible para el adherente, pero no un deber de comprensibilidad. Los magistrados del Tribunal Supremo especialmente deberían expresarse en un castellano comprensible, valga la ironía. 

A continuación, afirma, sin argumentar, que la inclusión de la cláusula-suelo por parte de Bankia no fue transparente y que Bankia debió dar a la misma “un realce específico y diferenciable” ¿Qué es eso? En alguno de los contratos, el tipo mínimo – eso y nada más es una cláusula-suelo – estaba destacado en negrita y se incluyó en la oferta vinculante, que es un documento bastante simple que recibe el cliente antes de vincularse definitivamente. ¿No eran ambas cosas suficientes para afirmar que la cláusula se incluyó de forma transparente en el contrato? Si, de acuerdo con el Abogado General Wahl y el propio Tribunal Supremo se trata de que el cliente aprecie o pueda apreciar sin esfuerzo que el tipo de interés variable tiene un mínimo, que se destaque el tipo mínimo en negrita y que se incluya en la oferta vinculante debería ser considerado suficiente.

El Supremo, sin embargo dice que la cláusula suelo – para ser transparente - “debe ser objeto de un realce específico y diferenciable” y debe formar parte “de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo”

Esto tampoco es de recibo. En alguno de los casos enjuiciados, el tipo mínimo figuraba en negrita y formaba parte de la oferta vinculante, que es, claramente un “trato preliminar” específicamente regulado en la Ley. Por tanto, el Supremo debió distinguir entre unos y otros casos. Pero, sobre todo, seguimos sin saber qué deben hacer los bancos para asegurarse la transparencia de la cláusula-suelo. El Gobierno lo ha intentado todo y ahora se exige un texto manuscrito por el cliente en el que afirme que se ha “enterado” de la cláusula-suelo. ¿Podemos exigir retroactivamente tal declaración manuscrita como única forma de argumentar la transparencia de la cláusula? La acusación de que el Tribunal Supremo actúa con un sesgo retrospectivo parece inevitable.

Por último, se refiere el Supremo a la intervención del Notario. Y, a nuestro juicio, degrada la función de éste. Supongo que habrá de todo, como en botica, pero muchos Notarios leen la escritura y explican al cliente los aspectos más relevantes. En otros casos, supongo, leen a toda velocidad la escritura y nadie se entera de nada. Pero, de nuevo, si el Supremo ha afirmado que la cláusula-suelo no es abusiva y que su carácter vinculante depende de su incorporación transparente al contrato, es imprescindible que se analice caso por caso si efectivamente el Notario contribuyó o no a que el prestatario tomara conciencia del alcance y sentido de la cláusula. Y eso no se puede decidir de “ocho en ocho” casos. De nuevo, el Supremo no nos dice qué debería haber hecho el Notario para aportar transparencia a la cláusula:

la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

Tampoco es aceptable afirmar que no era transparente incluir la cláusula-suelo en la cláusula del contrato referida al interés variable. ¿Dónde debería haber ido? De la Sentencia parece deducirse que los bancos deberían titular la cláusula “interés variable” como cláusula “interés variable y tipo mínimo” o algo así. Pero dudamos que eso fuera suficiente en un pleito futuro sobre la misma.

…, una vez que ha quedado excluido el cumplimiento, por parte del predisponente, del deber de transparencia en el propio curso de la oferta y de la reglamentación predispuesta cabe plantearse, en su caso, si este control queda acreditado en el ámbito de la "transparencia formal o documental" que acompaña a este modo de contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada oferta vinculante. Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un "tipo mínimo anual", queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al "tipo de interés variable" (condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias,

Luego, parece exigir las famosas “simulaciones”

ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación;

Y concluye que, gracias a Dios, no tiene que pronunciarse sobre la retroactividad: “dado que la parte demandante se aquietó en este extremo con el pronunciamiento de la sentencia de Primera Instancia”.

El voto particular

Del voto particular de Sancho Gargallo, no diremos nada, salvo manifestar que estamos mucho más próximos a su concepción de la transparencia y del control judicial debido de las cláusulas-suelo que del de la mayoría. Como está escrito con gran claridad, dejemos que hable por sí mismo aunque, como se verá, el magistrado se hace eco de muchos de los criterios de valoración a los que nos hemos adherido en otras entradas y en publicaciones sobre la materia (esta). De especial interés es su referencia a que los préstamos enjuiciados se otorgaron en 2007 y 2008, cuando la cláusula-suelo ya estaba extendida.

Mi disidencia respecto del parecer de la mayoría no radica en que pueda practicarse el control de transparencia en este caso, sino en cómo se ha realizado.

El control de transparencia … tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo" ( SSTS 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ). … la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. Para el consumidor, el precio del crédito estaría constituido por el diferencial aplicable al tipo de referencia variable.

3. Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento. Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

Tras recordar la doctrina sentada en la STJUE de 30-IV-2014 y concluye

Si proyectamos esta doctrina a nuestro caso, en que las cláusulas controvertidas, en el contexto de unos préstamos con interés variable, referenciado al euribor con un diferencial, introducen un suelo o límite por debajo en caso de bajada de los tipos de interés, la exigencia de transparencia iría más allá de que la redacción de la cláusula fuera clara y comprensible para el consumidor, y alcanzaría a que éste pudiera hacerse cargo de las consecuencias económicas derivadas a su cargo, esto es, que pudiera ser consciente de que el interés del préstamo era variable pero con un límite por debajo, de tal forma que nunca sería inferior a uno determinado. Es lógico que para ello influya no sólo la ubicación de la cláusula, sino también el conocimiento general que por entonces existía sobre la misma y la forma en que fue presentada en la información precontractual.

• No hay duda, pues así se reconoce en la sentencia de la mayoría, de la claridad y comprensibilidad de la cláusula, cuyo tenor literal, es el siguiente: "No obstante, en todo caso, se pacta un tipo de interés mínimo aplicable al préstamo de los 'periodos de interés' siguientes al inicial del 2,75% nominal anual, de forma que, si del procedimiento de revisión en los apartados anteriores para un 'un periodo de interés determinado' resultara un tipo de interés nominal inferior al mínimo pactado anteriormente, se aplicará en su lugar este tipo mínimo durante dicho periodo de interés". La redacción es similar, si no idéntica, en todos los casos enjuiciados en el presente procedimiento. Lo único que cambia es el tipo de interés mínimo, que en otros casos eran del 2,85%; 2,90%; 3,00%; 3,25% ó 3,45%.
• La ubicación de la cláusula dentro del contrato siempre es la misma, en la estipulación TRES BIS, que lleva por rúbrica "TIPOS DE INTERÉS VARIABLE", en el apartado 4, después de que en los anteriores apartados se exponga cómo se calcula el interés nominal del préstamo, en cada 'periodo de interés', "mediante la aplicación del "INDICE DE REFERENCIA" al que se incrementará un margen que se mantendrá fijo durante toda la vida del préstamo y que se establece en 0,75 puntos".
• En la mayoría de los casos, tanto el diferencial como el tipo de interés mínimo aparecen en negrita.

De este modo, no sólo la redacción de la cláusula es clara y comprensible, sino que su ubicación sistemática dentro del contrato es correcta y lógica, pues viene a continuación de la explicación de cómo se calcula el tipo de interés. No se trata de una cláusula emboscada o introducida en un lugar del contrato que impide se la pueda poner en relación con el interés pactado.

… basta la simple lectura para que un consumidor pueda comprender "las consecuencias económicas derivadas a su cargo" (expresión empleada por la reseñada STJUE de 30 de abril de 2014 ).

…En la contratación bancaria, hay muchas cuestiones que guardan relación con el precio, cuyo entendimiento puede llegar a ser difícil o, cuando menos, "no fácil" para un consumidor. Pero que, a pesar de pactarse un interés variable, se establezca un tipo de interés mínimo, eso no encierra dificultad de entendimiento ni tiene por qué resultar sorpresivo después de unos años de práctica comercial, máxime cuando es un hecho notorio que la fiebre del mercado inmobiliario de los años en que se pactaron estas cláusulas, en el que participaron de forma masiva los consumidores, provocaron un conocimiento poco menos que natural del coste de las hipotecas. Me resulta difícil de admitir que en el caso de los contratos de 2007, concertado con Ernesto , y de 2008, concertado con Mercedes , después de más de cuatro y cinco años, respectivamente, de la aparición de forma generalizada de cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario con interés variable, el consumidor no pudiera llegar a conocer de su existencia y de las consecuencias económicas que le podía deparar, máxime cuando en ambos casos la oferta vinculante es extremadamente clara.

En la primera página,13 de forma esquemática, se muestran los elementos esenciales del contrato (el capital y la forma de entrega, la amortización y los intereses), sin ninguna literatura que pudiera contribuir a que algún detalle pasara inadvertido o resultara confuso. En esta primera página de la oferta vinculante, se indica: " Tipo nominal aplicable: índice de referencia +Margen" Y al lado: "Tipo Mínimo 3,45%", en un caso, y, en el otro, "Tipo Mínimo 2,85%". De este modo, entiendo que para un consumidor, en mayo de 2007 y en mayo de 2008, después de varios años en que era común y conocida la inclusión de un interés mínimo en préstamos hipotecarios de interés variable, habiendo mediado, además, una oferta vinculante en la que se resaltaba de forma muy clara y sencilla, junto al tipo de interés aplicable (Euribor más un margen diferencial), la existencia de un tipo mínimo (en un caso 3,45% y en otro 2,85%), las cláusulas que incorporaban este tipo mínimo en los contratos de préstamo hipotecario pasaban el control de transparencia, en la medida en que no resultaba algo extraño o sorpresivo y su simple lectura permitía comprender al consumidor "las consecuencias económicas derivadas a su cargo".

Y concluye, con acierto, limitando su conclusión

La consecuencia de todo lo anterior es que, según mi parecer, las cláusulas suelo correspondientes a los dos contratos de préstamo hipotecarios reseñados, aplicando la doctrina de la Sala sobre el control de transparencia, no debían ser declaradas abusivas.