Tweet largo: análisis económico del Derecho 1.0, 2.0 y 3.0

Palacio Baburizza, Valparaiso

Leyendo una introducción al Análisis Económico del Derecho (AED) de Albert Sánchez Graells, noto que, para defenderse, dice que él va a hablar sólo del AED 1.0. Con ello trata de explicar que no introduce el behavioural law & economics o, como traduce Conthe, la psicología económica en su análisis. Simplemente, expone las herramientas que utilizan los economistas para analizar la conducta de los humanos aplicándolas a las normas jurídicas: qué reglas son las más eficientes (normativo) y por qué las reglas que aplicamos a las relaciones entre humanos son eficientes o no (descriptivo).

¿Por qué se puede ceder un crédito sin consentimiento ni conocimiento del deudor? ¿Por qué la regla universal es que nemo dat quod non habet y no la adquisición a non domino de los bienes? ¿Por qué la regla fundamental del Derecho Concursal es la par conditio creditorum y no la de prior tempore, potior iure? He utilizado expresiones latinas para enfadar a los modernos y demostrarles que, en lo que se refiere a la conducta humana, nihil novum sub sole. De responder a estas preguntas se ocupa el AED 1.0, el que se “inventaron” Richard Posner a partir de las ideas de Coase, Calabresi y Melamed y un gran olvidado porque no escribía en inglés: Pietro Trimarchi.

El AED 2.0 es el que incluye los límites a la racionalidad humana. O mejor, la especial racionalidad del comportamiento humano. Los sesgos cognitivos. Kahneman, Thaler y esa vaina.

El AED 3.0, les he dicho esta mañana a los alumnos de la Universidad Católica de Valparaiso, es el que incorpora la biología, la evolución cultural, la psicología evolutiva. La que deja de ver comportamientos irracionales provocados por sesgos cognitivos o por la fuerza de nuestras emociones y concibe el comportamiento humano como producto de una individualidad forjada para la supervivencia y, por ello, a base de socialidad. Que estudia la cooperación entre los individuos, en sus formas más simples a sus formas más complejas que, algún día, convertirán a las sociedades humanas en “superorganismos” que evolucionan también genéticamente.

Los economistas – esto es una boutade – se equivocaron porque intentaron explicar el comportamiento humano a partir del comportamiento de las empresas. Elaboraron sus modelos de homo oeconomicus a partir de la idea neoclásica de la empresa. Las empresas son unidades de producción, “máquinas de producir reduciendo costes” que son destruidas por los competidores cuando no consiguen producir a igual o menor coste que los demás. El “imperialismo económico” de Gary Becker utilizó el mismo razonamiento para explicar la conducta de los individuos. Y era una buena idea si tienes muy poca idea de cómo funciona el cerebro humano y, también, muy poca información acerca de cómo llegamos hasta aquí desde que nos separamos de nuestros primos los demás primates. Pero cuando hemos aprendido mucho acerca del comportamiento humano, el paradigma, simplemente, no sirve. No es la racionalidad lo que hay que suponer en los individuos, sino la supervivencia. Si hemos sobrevivido es porque somos de una forma que nos permitió sobrevivir. Y lo que nos permitió sobrevivir no es lo mismo que permite sobrevivir a las empresas en un mercado competitivo. Porque las empresas se enfrentan a competidores. Los seres humanos se enfrentaban a la naturaleza, a la variabilidad del clima, a los depredadores, a las infecciones, a la escasez y a Malthus. Y sólo, en último lugar, quizá, a otros humanos que competían por los mismos recursos con ellos. ¿Cómo podía salir bien una aventura intelectual que concebía a los humanos como máquinas de maximizar la utilidad? Máquinas de sobrevivir es lo que somos.

Como las cucarachas, en ese momento en el que hayamos construido la Ciencia Social integrada en la Biología, la Química y la Física, el Derecho y los juristas seguirán ahí. Porque el Derecho es el estudio de las técnicas inventadas por los humanos para maximizar la cooperación produciendo en grupo e intercambiando y obteniendo así las ventajas de las economías de escala y las de la especialización y división del trabajo. Ventajas que parecen, casi, inagotables.